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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七二八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十二月三十
日第二審判決（八十七年度上訴字第一三三○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第七一二九、一四二○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與張鎮球（另案判處罪刑確定）基於共同為自己不法所有之意圖，由張鎮球在台南縣永康市○○路九七○號及九七二號住處即其所自營之「壺星商號」店址經營地下錢莊，自民國八十五年十月間某日起，僱用有犯意聯絡之上訴人協助處理事務，並虛設「艾偉傢飾精品店」，兩人共同基於概括犯意，以「假消費、真刷卡」之方式借貸金錢，其方式為利用報紙刊登廣告，招攬不特定之借款客戶，乘客戶急迫需用金錢時貸以金錢，於客戶實際上並未購物之情況下，每借款新台幣（下同）一萬元，以借款客戶所有之信用卡虛偽刷卡簽帳，經扣除一千三百元利息後，將餘款八千七百元交予客戶。
或客戶實借一萬元，而虛偽刷卡簽帳為一萬一千五百元，再由張鎮球據客戶之虛偽簽帳單，多次登載於其業務上所作成之請款單上，並多次持之向發卡銀行請款，以此為詐術方法，使發卡銀行陷於錯誤而如數付款，足生損害於發卡銀行，扣除發卡銀行應得之佣金百分之三，以刷卡後約一星期即可獲發卡銀行撥款之情況計算其利息，其放款利息高達年息百分之五百以上，並取得與原本顯不相當之重利，均以此為常業，嗣於八十五年底被警查獲等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人以共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠上訴人行為時之刑法第三百四十條之常業詐欺罪，其法定刑為處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千銀元以下罰金（嗣於八十八年二月三日經總統明令修正公布之該條文，已就罰金部分提高為得併科五萬銀元以下罰金）。
原判決既認上訴人本件所為應依牽連犯關係從一重之刑法第三百四十條之常業詐欺罪處斷，且於無任何可以減刑之情況下，竟諭知科處上訴人有期徒刑七月，自有判決不適用法則之違背法令。
㈡科刑判決所認定之事實，與所載之理由必須相互適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決事實已認定於台南縣永康市○○路九七○號「壺星商號」扣得如原判決附表所示之物係張鎮球及上訴人所有（見原判決第三頁第一行），而其於理由內卻認原判決附表所示之物僅是張鎮球所有（見原判決第四頁第三行、第五頁第三行以下），其事實與理由並不相適合，亦有判決理由矛盾之違誤。
㈢犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。
原判決理由認定上訴人「……並將客戶借款之刷卡簽帳單，彙整後，製作請款單寄送發卡銀行……」（見原判決第三頁最後一行、第四頁第一行），但上訴人只承認有幫雇主張鎮球整理簽帳單，並無坦承有將簽帳單彙整後，再製成請款單之行為（見一審卷第一二九頁正、反面），而遍查全部卷證資料，亦無上訴人有製成請款單之證據，是原判決理由前開認定，並有違證據法則。
上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
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