最高法院刑事-TPSM,90,台上,2767,20010504

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七六七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反稅捐稽徵法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年一月二十
六日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一○二四號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第一二八三三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於違反稅捐稽徵法部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（違反稅捐稽徵法）部分：本件原判決認定上訴人甲○○係台北市○○路○段一五三號十二樓高剛屋鋼品工業有限公司（下稱高剛屋公司）負責人，並為台北市○○路四五二號十二樓三晏企業股份有限公司（下稱三晏公司）董事，為公司法第八條規定之公司負責人。

詎上訴人為逃漏稅捐，竟與曹喬欽（另案審理），基於概括之犯意聯絡，明知高剛屋公司、三晏公司於民國七十九年、八十一年、八十二年間並未僱用如其附表所示之工人，亦未發給該等工人薪資，而於各該年度，連續指示不知情之高剛屋公司、三晏公司人員，向曹喬欽購買如其附表所示工人之國民身分證影本，並分別於翌年初，將上開不實之薪資支出登載於業務上作成之文書（即薪資所得扣繳暨免扣繳憑單與各該年度營利事業所得稅結算申報核定通知書）後，將各該扣繳憑單寄交予如其附表所示之工人收執；

各該年度營利事業所得稅結算申報核定通知書則持交稅捐機關申報稅捐，以虛增其附表所示薪資之不正當方法，使高剛屋公司於八十一年度逃漏營利事業所得稅新台幣（下同）七十一萬八千七百五十元（至於高剛屋公司於七十九、八十二年度分別逃漏營利事業所得稅十七萬四千元、五十六萬元；

三晏公司於八十一、八十二年度分別逃漏營利事業所得稅二十萬四千八百六十八元、一百二十二萬五千元等部分，因不在起訴範圍內，無從併予審理），足生損害於如其附表所示之人及稅捐稽徵機關稅捐稽徵之正確性等情，因將第一審判決撤銷，改判論處上訴人公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪刑（處有期徒刑二月，與另犯連續行使明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書罪經判處之有期徒刑四月，定應執行刑為有期徒刑五月，而行使業務上登載不實文書部分，屬不得上訴於第三審之罪，從程序上駁回，詳如後述），固非無見。

惟查：（一）稅捐稽徵法第四十一條納稅義務人以詐術或其他不正方法逃漏稅捐罪係結果犯，必納稅義務人已發生逃漏稅捐之結果，始能論以該罪。

經查第一審法院向財政部台北市國稅局函查高剛屋公司虛報如原判決附表所示之工人薪資得以逃漏營利事業所得稅若干時，該局雖覆稱：高剛屋公司八十一年度逃漏營利事業所得稅七十六萬二千八百七十八元，有該局八十五年五月二四日（８５）財北國稅審參字第八五○二三四○九號函在卷可按（見第一審卷第九二頁），惟高剛屋公司對該局科處該公司八十一年度、八十二年度逃稅罰鍰之核定申請復查時，該局復查決定書郤謂：「本案營業成本，本局初查係依同業利潤標準核定，營業費用核實認定，核定所得額八十一年度五十一萬零四百九十六元、八十二年度五十一萬七千四百零六元，嗣後經本局查獲申請人以不實之薪資清冊列報直接人工三百零五萬一千五百十三元、二百一十萬元，原核定增列所得額三百零五萬一千五百十三元、二百一十萬元，尚有未洽，應准追減。

至罰鍰部分原依所得稅法第一百十條第一項科處罰鍰七十六萬二千八百元、五十二萬五千元，因本案成本係依同業利潤核定，其以不實憑證列報直接人工，准改按稅捐稽徵法第四十四條規定科處以取得不實憑證總額之百分之五罰鍰十五萬二千五百七十五元、十萬零五千元，與原科處罰鍰差額六十一萬零二百二十五元、四十二萬元，准予追減」，有該局八十六年五月六日（８６）財北國稅法字第八六○二一二○一號復查決定書影本在卷可憑（見本院八十六年度台上字第五九九七號卷第二四頁），則高剛屋公司既係按同業利潤標準核定營業成本，其虛報原判決附表所示之工人薪資，能否增加該公司經核定之營業成本而發生逃漏稅捐之結果﹖何以經復查後財政部台北市國稅局變更原依所得稅法第一百十條漏稅規定裁罰之處分，改依稅捐稽徵法第四十四條規定科處罰鍰﹖凡此，關乎上訴人被訴為納稅義務人逃漏稅捐之罪名能否成立至鉅，自應查證明白。

（二）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

上訴人所辯高剛屋公司於八十一年間確曾支出如原判決附表壹、二所列之工人薪資，祇是領薪工人為規避稅捐，不願在工資表上簽章等語，已據其提出事後尋得實際領薪工人補簽具之憑證及渠等之國民身分證影本為證（見財政部台市國稅局公文封袋內），則上開證據如若實在，即足以證明高剛屋公司並未虛列薪資成本支出，此等證據自屬有利於上訴人之證據，原判決未予採納，竟未說明理由，有理由不備之違法。

（三）遍查全卷並無證人鍾竹芳指證被告為納稅義務人高剛屋公司虛報其八十一年度薪資所得之筆錄，至於鍾竹芳雖曾向財政部高雄市國稅局檢舉高剛屋公司虛報其八十一年度薪資，惟其已具函向該局表示該項檢舉純屬誤會，申請撤銷該項檢舉，有申請書影本乙紙在卷可按（見臺灣新竹地方法院八十四年度訴字第一○九一號卷影本第三二頁），本院前次發回意旨即據此指摘上訴審未傳訊鍾竹芳查證，有未盡調查能事之違法。

原審既認有傳喚鍾竹芳之必要，於查明鍾某現址後予以傳訊，惟於鍾竹芳經合法傳喚未到庭（見原審卷第四九頁、第六六頁）後，即逕行判決，致原有調查未盡之瑕疵依舊存在。

以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於違反稅捐稽徵法部分，仍有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回（行使業務上登載不實文書）部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。

上訴人被訴行使業務上登載不實文書部分，原判決係依刑法第二百十六條、第二百十五條規定論處上訴人共同連續行使業務上登載不實文書罪刑（原判決主文漏載「行使」）。

經查行使刑法第二百十五條業務上登載不實之文書，依同法第二百十六條規定，應按刑法第二百十五條登載不實之規定處斷，而刑法第二百十五條業務上登載不實罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟仍提起上訴，顯為法所不許。

此部分上訴於法不合，應予駁回。

至於本件於八十四年九月十五日繫屬於第一審法院後，刑事訴訟法第三百七十六條雖於八十四年十月二十日修正公布，同年月二十二日施行，惟刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實之文書罪，依修正前刑事訴訟法第三百七十六條規定，亦屬不得上訴於第三審之案件，依刑事訴訟法施行法第二條規定，本件應依修正後之刑事訴訟法終結之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日