設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七七四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告強姦案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月二十四日第二審判決（八十八年度上訴字第一七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第九八○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：被告甲○○與Ａ女（姓名年籍詳卷）係男女朋友關係，明知Ａ女為十四歲以上未滿十六歲之女子，猶基於姦淫之概括犯意，連續於民國八十七年四月中旬某日及同月二十四日凌晨二時許，在Ａ女高雄市○○○路○號住處，姦淫Ａ女二次等情，因而維持第一審依修正前刑法第二百二十七條第一項及其他相關之規定，論被告以連續姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第七十四條所列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑。
又有罪之判決書，應依刑事訴訟法第三百十條第五款之規定，於理由內記載緩刑之理由。
而法院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，其所審酌之情狀，雖非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足，然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，其關於此項宣告緩刑之裁量事項之認定，仍應與卷存證據相符，始屬適法。
原判決係以被告已獲Ａ女之母宥恕，為其認為被告無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當之憑據。
然依全案卷證，並無Ａ女之母表示宥恕被告之資料；
且Ａ女於原審調查時，亦僅陳稱：伊母沒有追究被告之責任等語（見原審卷第二十九頁背面），原判決遽謂被告已獲Ａ女之母宥恕云云，顯與卷存證據資料不相適合，非無可議。
㈡被告行為後，刑法關於姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子罪之規定，業於八十八年四月二十一日修正公布（同月二十三日生效），修正後之刑法第二百二十七條第三項，設有較修正前刑法第二百二十七條第一項為輕之處罰規定。
依刑法第二條第一項前段，自應適用有利於被告之修正後刑法第二百二十七條第三項處斷，原判決未及為新舊法之比較適用，亦屬無可維持。
以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 林 開 任
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
：
還沒人留言.. 成為第一個留言者