最高法院刑事-TPSM,90,台上,2777,20010509

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七七七號
上 訴 人 甲○○（即甲○○）
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民○八十七年十二月二十
三日第二審更審判決（八十七年度少連上更（一）字第二六五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第六二五二、六三八六號、八十五年度偵字第一五九號、少連偵字第六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○（原名甲○○ )於民○八十四年間，因賭博案件，經第一審法院判處有期徒刑五月，併科罰金二千元，甫於八十四年九月二十五日執行完畢。

緣上訴人因曾為○龍吉（經判決無罪確定）之父親工作，而與○龍吉熟識。

八十四年十二月九日晚十一時許，上訴人與劉○志、張○位、張○坤、李○鑫（以上四人經第一審法院判處罪刑確定）及劉○志之女友柯朱殷、○龍吉、葉○維（另由軍事機關不起訴處分確定）等人，在嘉義市垂楊路香榭ＫＴＶ店三○五包廂唱歌，○龍吉之女友○怡婷則與胡○聲、陳○化、姜昇鋒、陳世忠、王文賢等人，在嘉義市林森西路來來二代ＫＴＶ店唱歌，其間○怡婷因叩機請○龍吉回電，欲請○龍吉至該處接伊，○龍吉遂借用上訴人之行動電話回電予○怡婷，並對○怡婷與胡○聲等人在一起之事，相當不滿，上訴人遂與張○位、張○坤、李○鑫、劉○志等人，以共同之犯意聯絡，在該包廂內商討如何因應，最後由張○位等人提議邀請對方前來唱歌，若對方太囂張或態度不好，即予毆打教訓，議定，遂由上訴人向香榭ＫＴＶ之人員借車，與○龍吉、葉○維一同駕車至來來二代ＫＴＶ店接○怡婷，惟在該ＫＴＶ店門口，葉○維與胡○聲發生口角，經上訴人排解後，上訴人即依議定邀請胡○聲等人前往香榭ＫＴＶ店唱歌，而後○怡婷即隨○龍吉、上訴人、葉○維等人回返香榭ＫＴＶ店，途中在車上，上訴人向葉○維表示如何讓胡○聲等人好看（意即好好修理），嗣三人連同○怡婷一起返回該ＫＴＶ店三○五包廂後，上訴人與劉○志、張○位、張○坤、李○鑫等人即討論要教訓胡○聲等，劉○志並聲稱對方帶有槍枝，上訴人、劉○志、張○位、張○坤及李○鑫等遂以共同殺人、未經許可無故持有具有殺傷力之九ＭＭ制式手槍（槍號九○○一四五九二號）一枝與共同未經許可無故持有具有殺傷力之制式子彈二顆之犯意聯絡，迨胡○聲等人抵達上開香榭ＫＴＶ店時，張○位、張○坤、李○鑫即走出三○五包廂，分別拿取上開九ＭＭ制式手槍一枝及子彈二顆、開山刀一支及木棍二支，並由劉○志將胡○聲帶至該店三○八包廂內，由張○位向胡○聲連開二槍，擊中胡○聲之胸、腹部各一處，致胡○聲受有左側三、四肋骨骨折及左側血胸等傷，上訴人則拉住陳○化胸前、與張○坤將陳○化拉出包廂外面，張○坤即以開山刀砍殺陳○化背部，李○鑫、○龍吉、上訴人、劉○志等人則徒手毆打陳○化，上訴人並以腳踢陳○化，致陳○化受有背部四×一○公分裂創傷、頭部四×六公分裂傷、左小腿裂傷、右小腿三×四公分裂傷及左手掌裂創傷等傷，胡○聲、陳○化二人幸經送醫急救後，始倖免於難。

案發後○龍吉、葉○維、劉○志、張○位、張○坤、李○鑫等人均前往上訴人家中，與上訴人商討善後問題，並決定張○位、張○坤、李○鑫逃亡，由上訴人出面說明，惟上訴人到案後拒不吐實，經收押後方供出其他涉案共犯，張○位始持犯案之上開手槍與李○鑫、張○坤同於八十四年十二月三十日投案，並經警扣得上開九ＭＭ制式手槍一枝及已擊發之制式子彈彈殼一顆（開山刀及木棍均未扣案）等情。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同殺人未遂（累犯）罪，判處有期徒刑伍年貳月，固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。

原判決事實欄認定：上訴人在嘉義市垂楊路香榭ＫＴＶ店三○五包廂唱歌時，○龍吉因不滿其女友○怡婷與被害人胡○聲在一起，上訴人遂與張○位、張○坤、李○鑫、劉○志等人，以共同之犯意聯絡，在該包廂內商討如何因應等情（見原判決第二頁第三至九行），認定上訴人於前開包廂內，即萌生犯意，惟理由二之 (二 )則載稱：少年○龍吉於警訊中亦供稱「案發原因是我與葉宏鳴、葉○維駕車去來來第二代ＫＴＶ要載我女友○怡婷，但胡○聲等人就不太高興，不大願意讓○怡婷離去，葉○維就與胡○聲稍有口角，並互揚言是某大哥之兄弟，雙方就已結下心結，後來我們四人共乘自小客車離去，在車上葉宏鳴就預謀說，如果等一下胡○聲等人至香榭ＫＴＶ如果太囂張，就準備讓他們好看，葉○維也說胡○聲等人『嗆兄嗆弟』（台音，意謂是流氓，足弟意思），要準備修理他們」等語（見警卷第二十八頁筆錄）即被告甲○○於警訊中亦供稱「在車上時葉○維就說『嗆兄嗆弟』不是只有他認識，等一下就是修理他們，……」、「在車上我與葉○維有討論要修理胡○聲」等語（原判決第六頁第八至十七行），如果無訛，上訴人應係與○龍吉至第二代ＫＴＶ時，胡○聲不願讓○怡婷離去，葉○維與之口角，結下心結，上訴人等乘自小客車離去後，始於車上萌生犯意。

原判決事實竟為相異之判斷，致事實之認定與理由之說明不相適合，有判決理由矛盾之違法。

（二）有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。

原判決固以被害人陳○化於警訊中之指述，認上訴人應負共同殺人未遂之罪責，惟被害人陳○化嗣於檢察官偵查中供稱：「（當時誰推你出去）張○坤（當庭指認）」「（在庭之葉宏鳴有無推你）當時有人叫他的名字，有人在後面擠，我以為是他，不過我並沒有看到他推我」等語 (見八十四年度偵字第六二五二號偵查卷第一六八頁 )，上揭有利於上訴人之證據，原審不加採納，亦未說明不予採納之理由，難謂無判決不備理由之違誤。

（三）按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第七十一條第一項定有明文。

原判決對上訴人先依未遂犯之規定，減輕其刑後，始依累犯之規定，加重其刑，亦與法律之規定有違。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 ○ 九十 年 五 月 九 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 林 開 任 法官 陳 世 雄 法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異 書 記 官

中 華 民 國○ 九十 年 五 月 十五 日
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