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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八五九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年三月十日第二審判決（八十七年度上訴字第二七八○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度少連偵字第一五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件檢察官上訴意旨略稱：證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有矛盾或不符，即認其全部證詞均為不可採信。
查證人林○○於警訊中證稱：「我最近曾向彰化市○○路○段○○○巷○○○號之『嫂子』購買安非他命三次……每包新台幣（以下同）一千元」。
於偵查中證稱：「我向她買過很多次，一次都五百元或一千元，我自己買三次，其他都是呂○熊叫我去幫他拿的」，於第一審審理中證稱：「是呂○熊介紹我買的，我們都叫他『嫂子』，每次五百元或一千元，我自己買過三次，呂○熊叫我去買過好多次」，足見上訴人即被告甲○○係販賣安非他命，而非轉讓等語。
被告甲○○上訴意旨略稱：原審依證人林○○胡亂之指訴為據，論處被告轉讓毒品罪行，但警方在被告住處搜索數小時，一無所獲，且其在警方誤導下始承認交付安非他命與林○○，是上開證據尚不足以證明被告有轉讓安非他命之事實云云。
查原判決認定被告於民國八十七年五月二十四日，在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○○號其住處，無償轉讓一包第二級毒品安非他命與少年林○○施用（林○○施用第二級毒品部分業經台灣彰化地方法院少年法庭裁定送觀察勒戒後認已無繼續施用毒品傾向而裁定不付審理確定在案），嗣林○○於同月二十五日十四時三十分許為警查獲，供出安非他命來源而循線查獲等情，係依憑被告於偵查中自白其轉讓安非他命與林○○，核與林○○所證，其向被告無償拿取安非他命一小包等語相符等證據，資以認定被告有轉讓安非他命之事實，因而撤銷第一審論處被告連續販賣第二級毒品罪刑之判決，變更起訴法條改判論處被告轉讓第二級毒品罪刑（累犯），並以公訴意旨略稱：被告自八十七年三、四月間起至同年五月二十四日止，另有二次在上開處所以每包一千元或五百元之價格，販賣安非他命與林○○施用，因認被告犯有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌，經審理結果，認被告此部分之犯罪不能證明，惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，已分別敍明其所憑之證據、認定之理由及證據取捨判斷之理由，並以被告所辯其未於八十七年五月二十四日轉讓安非他命與林○○云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
次按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可得確信其為真實而無可懷疑之程度，始可據為被告有罪之證明。
查被告堅決否認有二次販賣安非他命之犯行，而唯一之證人林○○於警訊及偵審中就購買之次數、金額，前後所供不一，且於原審審理中又陳稱被告未販賣安非他命，已不無瑕疵，是該證據自不得採為被告販賣第二級毒品之證據，乃原審以被告此部分之犯行，尚屬不能證明，其證據之取捨判斷，核無違法之可言。
又被告於偵查中坦承轉讓安非他命與林○○，核與林○○之證述相符。
被告所指遭警方誤導云云，應非可採，而吸食、轉讓、販賣安非他命者，為免於被查獲，未必將安非他命放置於家中。
檢察官及被告上訴意旨未依卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒然就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，重為事實上之爭執，核與法律規定，得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
Ｖ
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