最高法院刑事-TPSM,90,台上,2947,20010511

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九四七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月十
三日第二審判決（八十八年度上重訴字第六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二六五四七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於強劫而強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決關於上訴人甲○○強劫而強制性交部分認定：上訴人基於強劫而強制性交之概括犯意，於民國八十七年十一月十二日、同年十二月十三日及同年十二月十六日，先後強劫並強制性交Ａ女、Ｂ女、Ｃ女（姓名年籍均詳卷）均得逞，又於同年十二月二十八日，以同一手法，打電話至Ｂ女處，為Ｂ女識出，Ｂ女乃約上訴人於是日晚上九時四十五分，在台北市○○路○段○○○號前見面，並報警前往附近埋伏，屆期上訴人依約前來，為警捕獲等情，因而撤銷第一審此部分之判決，改判仍論處上訴人連續強劫而強制性交，處無期徒刑，褫奪公權終身；

固非無見。

惟查：㈠原判決於事實欄載稱上訴人強劫Ｃ女所有之現款新台幣（下同）三萬七千餘元；

然其強劫之現款確實數目如何﹖此與上訴人已花用若干及應發還Ｃ女若干之法則適用至有關係，原判決此部分之認定事實尚欠明確，自有違誤；

又原判決於理由欄說明：「上訴人強劫Ｂ女所有之現金七百元及Ｃ女所有之現金三萬七千餘元，已經上訴人花用費失，業據被告供承在卷」（原判決正本第二十四頁），惟上引上訴人盜匪所得現金，上訴人究於何時供承已花用費失﹖原判決未說明其所憑之證據，有理由不備之違誤。

㈡上訴人於第一審供稱：「童軍繩不是我的」（第一審卷第一八○頁），於原審供稱：「童軍繩、膠帶、塑膠繩是我二哥的」（原審卷一第一四八頁至第一五○頁），原判決於理由欄亦如是說明（原判決正本第十四頁、第十五頁）；

如果無訛，扣案之童軍繩、塑膠繩、膠布等似非上訴人所有，然原判決於理由欄又謂俱屬上訴人所有（原判決正本第二十三頁），並諭知沒收，有理由矛盾及適用法則不當之違法。

㈢刑法之連續犯，係指基於一個概括之犯意，連續數個可分之行為而犯同一罪名而言，其本質上屬於數罪，至其行為是否可分，應依一般社會觀念認定之，而繼續犯（包括持續犯與接續犯）係以一個行為持續的侵害一個法益，本質上僅屬一個行為，不過其不法之狀態係在持續狀態中。

本件依原判決認定之事實，上訴人於八十七年十二月十六日晚上十一時對Ｃ女強制性交得逞後，搜刮Ｃ女所有之財物，嗣於翌（十七）日上午五、六時許，再對Ｃ女強制性交一次，得逞後始離去；

其前後二次強制性交Ｃ女，時間相差六、七小時，且兩次均得逞，雖被害人為同一人，但依一般社會觀念，上訴人先後二次強制性交Ｃ女之行為，各具獨立性，且屬可分之行為，與繼續犯之具延續性而為單一行為不同，原判決謂此部分係接續犯，其法則之適用，尚有未當。

㈣刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用，至其盜匪所得財物若干及於強制性交被害人時，未加害被害人等情狀，尚與上開要件不相適合，不得據為酌量減輕之理由；

原判決於理由欄說明上訴人素行不良，為逞私慾觸犯本件之罪，犯罪手段甚為激烈，對社會治安危害至鉅，事後又無悛悔之意，犯後態度不佳，又謂上訴人本件盜匪所得「為數箋箋」，且未加害被害人，人性尚未完全泯減，依刑法第五十七條減輕其刑云云，前後說明已有矛盾，且未說明上訴人本件犯罪情狀，何以在客觀上足以引起一般人同情而確可憫恕，遽依刑法第五十九條規定減輕其刑，有理由不備之違法。

綜上，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

又原判決關於傷害部分，因上訴人未上訴已確定，併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙
法官林永茂
法官蕭仰歸
法官花滿堂
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日

Ｖ