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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九五三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九
十年二月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第二四八號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二八三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於連續施用第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（連續施用第一級毒品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○對第一審判決提起之第二審上訴，已逾十日上訴期間，其上訴違背法律上程式，因而維持第一審判決關於論處上訴人連續施用第一級毒品罪刑部分，就此部分駁回上訴人在第二審之上訴（上訴人連續施用第二級毒品部分，屬不得上訴於第三審之罪，從程序上駁回，詳如後述）。
惟查期間之計算依民法之規定，刑事訴訟法第六十五條著有明文。
依民法第一百二十條第二項規定，以日定期間者，其始日不算入。
而一定期間內應為意思表示者，其期間之末日為星期日、紀念日或其他休息日時，依民法第一百二十二條規定，應以其休息日之次日代之，則關於刑事訴訟法計算之法定期間，如果期間之末日及其翌日均為上述休息日時，即均應不予算入。
茲查上訴人經第一審法院判決後，於民國九十年一月十一日收受判決正本，因其當時另案在臺灣臺南監獄附設戒治所強制戒治中，其就本案向戒治所長官提出上訴書狀，並無在途期間可資扣除，則其十日上訴期間原應算至同年月二十一日屆滿，惟該期間之末日適為星期日，二十二日至二十六日則為農曆年年假（二十二日係調整放假，二十三日至二十六日為民俗節日），二十七日、二十八日又為星期六、星期日之週休日，此等休息日均在不應算入之列，則上訴人上訴期間之末日應為九十年一月二十九日，上訴人既於九十年一月二十九日向臺灣臺南監獄附設戒治所長官提出上訴書狀，有蓋有該所收受日期戳記之上訴狀在卷可按，是其提起本件上訴自未逾期，原判決未注意前開休息日不應算入，致誤認上訴人之上訴逾越十日上訴期間而逕予駁回，於法有違。
上訴意旨執此指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決關於連續施用第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（連續施用第二級毒品）部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。
上訴人被訴連續施用第二級毒品部分，原判決係維持第一審法院依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處上訴人連續施用第二級毒品罪刑之判決。
經查毒品危害防制條例第十條第二項之罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟仍提起上訴，顯為法所不許。
此部分上訴於法不合，應予駁回。
又原判決末雖記載：「如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀」，惟此誤載，對上述屬不得上訴於第三審之罪，不生影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
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