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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九五五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李合法律師
陳靜雲律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月十四日第二審判決（九十年度上訴字第二○六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一○一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○因於民國八十八年四月底，向李吉田借款新台幣（下同）二萬元未還，乃於同年七月底，在台南縣學甲鎮○○路五十四巷八號六樓之二李吉田之住處，基於販賣之犯意，交付第二級毒品安非他命十三包（淨重合計三十六‧○一公克、包裝重合計三‧二八公克）予李吉田，以抵償該筆二萬元欠款等情。
因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年肆月，褫奪公權伍年。
固非無見。
惟查：㈠販賣毒品罪須以營利為目的，而將毒品購入或予以賣出，始足當之；
倘無營利之意圖，而將毒品以原價轉讓他人以抵償舊欠，則與販賣要件不合。
是於轉讓毒品抵償舊債之情形，被告主觀上有無此項營利之意圖，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。
依原判決之認定，上訴人交付前揭第二級毒品安非他命予李吉田，係為抵償前欠之二萬元借款，如果不虛，則上訴人究應成立販賣或轉讓第二級毒品罪，端以其主觀上有無從中牟利之意圖為斷。
原判決於事實欄內，就此屬於犯罪構成要件之重要事實，並未明白認定、詳細記載，於法已有未合。
又所謂經驗法則，係指普通一般人基於日常生活所得之經驗，從客觀上應認為確實之定則而言。
原判決於理由內，對於社會上一般持有毒品者，於使用毒品抵償舊欠時，除為達清償債務之目的外，是否另有從中賺取差額圖利之定則，並未詳加論述，遽以「被告（即上訴人）取得毒品安非他命之價格，必較二萬元之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖或事實，此應屬合理且不違背社會通常經驗之理性判斷」等詞（見原判決第四頁，理由一之㈢），為認定上訴人有營利意圖之理由。
但就上訴人究係以低於二萬元之價格取得﹖抑係以同一價格而減少安非他命之份量之方式牟利﹖並未明白認定，徒以游移之詞，而為不利於上訴人之論斷，併有判決理由不備之違背法令。
㈡依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。
原判決將本件查扣之第二級毒品外包裝（重量合計三‧二八公克），一併依上開規定為沒收銷燬之宣告，亦有適用法則不當之違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 惠 光 霞
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十一 日
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