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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九五八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三
月二十三日第二審判決（八十八年度上訴字第三四六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第五一一二、七四五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人甲○○以連續未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之金屬玩具手槍罪，累犯，處有期徒刑參年，併科罰金新台幣拾伍萬元及諭知易服勞役之折算標準。
係以上訴人之部分供詞、證人即上訴人之配偶李寶珠之陳述（證明經警第一次查扣之槍枝為上訴人所有）、證人江衍明之證言（證明經警第二次查扣之槍枝、子彈及爆裂物主要組成零件之底火，係上訴人經由伊之介紹而購入者），及扣押在案，經鑑定結果為可發射子彈具有殺傷力之槍枝三支、具有殺傷力之子彈一顆、底火二顆，暨卷附內政部警政署刑事警察局民國八十七年四月二十二日刑鑑字第二七○五五號、同年五月二十九日刑鑑字第三六九六五號及同年六月一日刑鑑字第三六九六九號鑑驗通知書各一件等，為其所憑之證據，並敍明其綜合判斷各項證據之調查結果，認定上訴人確有本件犯行之心證理由。
對於上訴人辯稱：伊第一次持有之槍枝，係向翟孝勇購得，因係不具殺傷力之玩具槍，伊乃將之棄置於車庫，並自行報由警員起出處理；
至於第二次經警查扣之槍枝、子彈、底火等物，伊尚未與賣主李國華完成交易行為，即被查獲，尚非在伊之持有中，且各該槍、彈，並未經過試射，不能遽認具有殺傷力云云，認係卸責之詞，不足採信；
而以證人江衍明事後翻異前供，與另證人李國華均稱：第二次為警查獲之槍枝等物，係李國華所有，尚未與上訴人完成買賣之交易等語，意在迴護，皆非可取；
又以本件罪證確鑿，待證事項亦已明確，上訴人聲請傳訊證人即賣槍之翟孝勇、承辦警員徐文卿、林佑俊、趙令家及內政部警政署刑事警察局之鑑識人員，並重新送請以實際試射方式，鑑定前揭槍、彈有無殺傷力，暨再傳訊證人李國華等節，均無必要。
亦已依據卷內資料，分別予以指駁及說明。
經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。
上訴意旨略稱：上訴人縱然有罪，然因上訴人第一次持有槍枝部分，係上訴人於犯罪被發覺前，主動向警員供認自首並繳出該次犯行所持有之全部槍枝，其後上訴人雖又再行持有槍、彈等物，要屬另一之持有行為，原判決竟以上訴人第一次犯行雖經自首，但未繳交全部之槍、彈，而未依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，減輕或免除上訴人之刑，顯有違誤云云。
惟按自首係對於未發覺之犯罪而為，故尚未有犯罪行為之前，即無自首之問題。
本件依原判決認定之事實，上訴人第一次之犯行，雖係於被發覺前，主動向警員自首並繳交其當時所持有之全部槍枝，然上訴人嗣又連續為第二次之犯行，其第二次犯行既發生於前次自首之後，且係經警發覺查獲，已非以前自首之效力所能及，則基於連續犯以一罪論，裁判上無法分割之法理，本件自不符合自首之要件，原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段關於自首之規定，減輕或免除其刑，理由之論述縱欠妥適，然於判決之結果並無影響，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。
至其餘上訴意旨，全憑己見，就屬於事實審法院採證認事職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 惠 光 霞
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十一 日
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