最高法院刑事-TPSM,90,台上,2965,20010516

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九六五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 楊隆源律師
右上訴人等因被告盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月三十一日第二審更審判決（八十九年度上重更㈠字第三一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第五一五三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○原係大學夜間部之學生，租屋居住於台北縣淡水鎮○○街○段○○○巷○○○號四樓，竟分別基於強制猥褻、強制性交之概括犯意，先後於下列時間、地點，連續多次對被害人Ａ１０、Ａ２、Ａ１１（姓名年籍依法不記載）強制猥褻；

對Ａ１１、Ａ９、Ｂ４、Ｂ５（姓名年籍依法不記載）為強制性交之犯行如下：㈠、Ａ１０部分：被告於民國八十六年八月八日凌晨三時許，穿戴頭套侵入Ａ１０位於台北縣淡水鎮○○路○段○○○巷○○○號四樓之租屋處（侵入住宅部分未據告訴），見Ａ１０在床上睡覺，即以手摀住Ａ１０嘴巴，再將其強拖至地上，並稱因欠錢要跑路去南部，要拿錢，如反抗要將Ａ１０之手折斷等語，因Ａ１０仍持續反抗，被告遂以自備之童軍繩反綁Ａ１０之雙手，以Ａ１０住處之延長線綑綁其雙腳，取下浴室中之門簾矇住其雙眼，及以撒隆巴斯藥膏布貼住其嘴，至使Ａ１０不能抗拒，詢問Ａ１０皮夾放置何處，並著手翻動物品，惟未取走任何物品。

嗣即對Ａ１０稱現要來快樂一下等語，旋將Ａ１０翻身壓住，並動手強行將Ａ１０之短褲及內褲脫下，強行用手撫摸Ａ１０之性器予以猥褻後，改以Ａ１０之延長線換下自備之童軍繩綑綁後逸去。

㈡、Ａ２部分：被告於八十七年七月三日凌晨四時許之夜間，侵入Ａ２在台北縣淡水鎮○○街○段○○○巷○○號五樓之租屋處（侵入住宅部分未據告訴），時值Ａ２在房間旁之盥洗室洗臉，被告迅速從後抱住Ａ２並以手腕勒住Ａ２脖子控制其行動後，命Ａ２跪下並將其壓在地上，即以自備之童軍繩將Ａ２之手腳反綁，同時以自備之封箱膠帶貼住Ａ２眼睛，並恐嚇Ａ２不准看，否則挖掉其眼睛，砍斷其腳筋，至使Ａ２不能抗拒後，將Ａ２強行拖入房間內床上，旋即大肆翻搜物品，取走Ａ２所有之照片三張、考試通知單一紙及梳子一支等物。

嗣強灌米酒至Ａ２不支昏迷不能抗拒後，脫去Ａ２之衣褲，撫摸其身體、大腿等部位之猥褻行為，並自行手淫至射精後，改以Ａ２住處之電器之電線及黑色韻律褲、絲襪將Ａ２之雙腳綁在椅子上，另行取下自備之童軍繩後離去。

㈢、Ａ１１部分：被告於八十七年三月二十九日凌晨五時許天微明時，由窗戶之安全設備侵入Ａ１１於台北縣淡水鎮○○街○段○○○巷○○號六樓之租屋處（侵入住宅部分未據告訴），以自備封箱膠帶將熟睡中之Ａ１１的雙眼矇住，並以童軍繩反綁其雙手，復取Ａ１１衣櫃之衣物將其雙腳分別綁在書桌桌腳及衣櫥上，並稱不要反抗，我要跑路去高雄需要跑路費，不會傷害你，否則扭斷脖子等語，至使Ａ１１不能抗拒後，佯裝詢問Ａ１１錢在哪裡並翻動物品，取走自行登載Ａ１１姓名及年籍資料之Ａ１１所有照片一張。

嗣即將Ａ１１之內褲撕破，本欲將其性器插入Ａ１１性器，惟因陽萎無法勃起而未果，遂以手指插入Ａ１１性器，再以手按住Ａ１１頭部，將性器強行塞入Ａ１１口腔中等之猥褻行為後，改以Ａ１１所有之衣物換下自備童軍繩離去。

㈣、Ａ９部分：被告於八十七年五月二日凌晨四時許，配戴手套侵入Ａ９位於台北縣淡水鎮○○街○段○○○巷○○號二樓之住處（侵入住宅部分未據告訴），趁其熟睡之際，以自備封箱膠帶矇住Ａ９雙眼，復以自備童軍繩反綁Ａ９雙手，並揚言：我只是要跑路費，不要反抗，我不會傷害你等語，至使Ａ９不能抗拒後，在屋內翻搜物品，取走自行登載Ａ９之姓名、年籍資料之Ａ９所有照片一張，嗣即拉下拉鍊，並用手掐住Ａ９脖子，褪下Ａ９之內褲，復對Ａ９強行灌酒，並恫稱：欲將其頭髮剪光，至使Ａ９不能抗拒後，強將性器先塞入Ａ９口腔中，嗣後再將性器插入Ａ９性器而姦淫得逞。

㈤、Ｂ４部分：被告於八十八年一月二十四日凌晨五時許，攜帶不明刀械並戴手套侵入Ｂ４位於台北縣淡水鎮○○街○段○○○巷○○號三樓之租住處（侵入住宅部分未據告訴），侵入後站於Ｂ４床上而驚醒Ｂ４，Ｂ４見狀放聲大叫，被告即以手摀住Ｂ４嘴巴，告稱需要走路費，然後先用毯子蓋住Ｂ４頭部，再以自備之封箱膠布蒙住Ｂ４雙眼，並以自備之童軍繩及Ｂ４住處之衣服、電器電線等物將Ｂ４手腳反綁，至使Ｂ４不能抗拒，揚言：我只是要拿走路錢，不會對你怎樣，並佯稱詢問Ｂ４提款卡號碼，即著手翻箱倒櫃，僅取走自行登載Ｂ４姓名及年籍資料之Ｂ４所有照片一張。

嗣旋即脫卸手套，另行綑綁Ｂ４後，以其所攜帶之刀子割破Ｂ４衣褲，欲行姦淫，惟因Ｂ４仍反抗掙扎，被告即以「他物插入下體」、「折斷其手指使其殘疾」等語威脅Ｂ４不得亂動，復數次以拳頭毆打Ｂ４小腹至瘀青至使其不能抗拒，將性器塞入Ｂ４口腔中，嗣再插入Ｂ４之性器而姦淫得逞。

㈥、Ｂ５部分：被告於八十八年五月九日凌晨四時三十分許，攜帶不明刀械侵入Ｂ５位於台北縣淡水鎮○○街○段○○○巷○○號三樓之租屋處（侵入住宅部分未據告訴），先用棉被蓋住Ｂ５頭部喝令其不准動，以自備之封箱膠帶矇住Ｂ５雙眼，再以自備之童軍繩及Ｂ５住處之衣服綑綁Ｂ５手腳，至使Ｂ５不能抗拒，即在該處翻搜物品，並佯裝詢問Ｂ５提款卡密碼，僅取走自行登載Ｂ５姓名及年籍資料之Ｂ５所有照片一張。

嗣即掀開覆蓋Ｂ５之棉被，令其下床跪下，即將生殖器塞入Ｂ５口腔中，要求口交，因Ｂ５極力反抗，被告即用力將Ｂ５按壓於地，以自備刀械割破Ｂ５衣褲，並稱再反抗，挑斷其腳筋，讓其殘廢，復以拳頭捶打Ｂ５之小腹及胸部，至使其不能抗拒，將其性器插入Ｂ５口腔中，違背Ｂ５之意願而強制性交得逞。

嗣於八十八年五月十三日凌晨五時許，被告在台北縣淡水鎮○○街○段○○○巷○○號住處頂樓以望遠鏡一副窺視他人窗戶之際為警當場查獲，同時在其身上起出之一字型小起子一支，並於其住處搜扣童軍繩四條、封箱膠帶一捲、手套三雙、頭套三件、米酒半瓶，及前揭被害人Ａ２、Ａ９、Ａ１１、Ｂ４、Ｂ５之照片共七張、Ａ２之梳子一把及考試通知單一紙。

案經被害人Ａ１、Ａ１０、Ａ２、Ａ１１、Ａ９、Ｂ４、Ｂ５訴請偵辦等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處被告連續以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為及連續侵入住宅對於婦女，以強暴而為強制性交罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決以被告自被害人處所取得之照片、梳子及考試通知單縱有據為己有之意，但應是傾向於自被害人處所取得之物品作為性犯罪之紀錄或回憶，難認主觀上有不法所有之意圖，且所取得之物，依一般社會通念，其侵害之法益及經濟價值與行為尚屬輕微，難謂其具實質違法性等由，認被告所為，不成立強盜罪。

然查被告侵入被害人之住處綑綁被害人後，即表明其要跑路費，並翻箱倒櫃著手搜尋財物等情，已據被害人陳述明確，且為原判決事實欄所認定、記載之事實，被告如無強盜之犯意而僅意圖強制猥褻、強制性交，何以要先尋找財物﹖又依被害人Ａ２出具之贓物認領收據及Ａ２在原審調查時所述，其被被告強行取走之梳子價值新台幣二百元（見偵查卷第二十七頁，原審上重更㈠字卷第一○七頁），並非價值低微之物，是原判決此部分事實之認定，有違經驗法則。

㈡、原判決以被告於八十八年五月十三日警訊時有供承原判決附表編號二、五、六所示之犯行，據為被告犯罪證據之一。

但查被告辯稱上開警訊時遭警刑求逼供，而為不實之自白云云，並請求函調勘驗警訊之全程錄影帶，以查明刑求之事（見原審上重更㈠字卷第二十七、一二四頁）。

原判決雖以被告在檢察官偵訊時未表示遭刑求，檢察官勘驗被告之生殖器，亦未發現有受傷情事，故認被告羈押看守所時健康檢查表所載多處傷，難以判斷係被警刑求所肇致。

惟查被告於八十八年五月十三日下午十時十五分許，經徐文豪檢察官訊問完畢，聲請羈押，於同日下午十時五十分許，在第一審法院訊問時即辯稱：「我在淡水分局有被刑警刑求，有打下顎及胸部。」

等語（見聲羈字第五頁），且被告入所時之健康檢查紀錄表記載被告之左手肘擦傷、左手腕有傷疤、臉部浮腫、脖子紅腫、左手腋下瘀青、陰莖浮腫、腳板浮腫等情，並有照片一張在卷可憑（同上卷第十三頁），檢察官偵訊完畢至第一審法院上開訊問，僅隔約半小時，被告何以會受上開傷害﹖被告在偵查中如未受傷，檢察官何以會檢查被告之下體﹖原審既要採用被告警訊中之自白，對上開事項又不予詳查，就被告上開調查證據之聲請，何以不須調查，亦未於判決理由內說明其理由，顯有可議。

又被告於原審請求履勘現場，以查明被告有無可能如原判決所認定自其租住處躍到樓下三樓陽台增建突出物屋頂，再攀爬侵入被害人Ａ２、Ａ１０、Ａ１１之住處（見原審上重更㈠字卷第四十三頁），原審就此未為調查，又未以裁定駁回其聲請，或於判決內說明不須調查之理由，亦有未合。

㈢、扣案之望遠鏡一副，依原判決事實欄之記載，係供「窺視他人窗戶」之用，並未記載如何供前揭犯罪之用，原判決依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，亦有疏誤。

檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

又原判決理由欄六不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
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