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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九六七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月
二十二日第二審判決（八十九年度上訴字第四五六八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第二○八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非法販賣化學合成麻醉藥品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人周國光因吸食安非他命被警查獲後，於警方追查安非他命來源時，不供出其前手，竟配合警方誘捕上訴人，如非與警方有交換條件，以求獲釋，即係挾怨報復，原審就此未予查明，即行判決，有應調查之證據未予調查之違法。
㈡、證據之取得須以公平、公正、合法之手段為之，本件顯係周國光為求獲釋，在警方教唆下陷害上訴人，為教唆陷害，依「毒樹毒果」理論，此以不正當方法取得之證據無證據能力，原判決對此有利於上訴人之事實，未說明何以不採納之理由，有判決不備理由之違法。
㈢、周國光既無向上訴人購買安非他命之意，又何以論上訴人販賣化學合成麻醉藥品罪刑，警方係因上訴人為通緝犯，利用周國光以條件交換方式，誘捕上訴人，並以上訴人身上之安非他命為證物，以販賣第二級毒品罪嫌將上訴人移送法辦，原判決亦因此判決上訴人販賣化學合成麻醉藥品罪刑，顯有判決不適用法則或適用不當之違法等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。
本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，係以該事實業據打電話向上訴人佯稱要向其購買新台幣（下同）五千元安非他命之證人周國光於警訊及檢察官偵查中證述明確。
上訴人依周國光之意，攜帶二包（淨重二‧二六公克）至雙方約定之地點，旋即被警員陳健榮查獲，並扣得其持有之二包安非他命等情，亦經周國光於警訊、偵查中及警員陳健榮於第一審調查時結證屬實。
上訴人於警訊及偵查中亦供承被查獲價值五千元之安非他命是要交給周國光等情，且查扣之二包物品經鑑定結果確係安非他命，亦有法務部調查局檢驗通知書在卷可稽等證據，予以綜合判斷，認上訴人所為成立麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，於法定刑內量處其刑。
並指駁、說明上訴人否認犯罪，先後所辯不一，且與上開事證不符，為卸責飾詞；
證人周國光於第一審改稱其打電話係向綽號「阿榮」者買安非他命，並非向上訴人表示要買安非他命云云，為迴護上訴人之詞，均不足採信。
所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
查警方對被查獲之現行犯，並無准予交保之權限，依卷內資料亦無周國光與上訴人有何怨隙之事證，且上訴人亦未曾就上開事項請求調查，是上訴意旨指摘原審未調查上開事項為違法，顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
又依周國光之警訊筆錄，周國光係主動提供上訴人可能販賣安非他命，並打電話向上訴人佯稱要買安非他命，協助警方查獲上訴人，並非警員教唆周國光陷害上訴人，上訴意旨謂警員教唆陷害上訴人，所得證據為不可採云云，指摘原判決違法，尚有誤會。
又周國光在警訊時已陳明其持有之安非他命係向綽號「阿得」者購得，其已無法找到「阿得」等情，並非故意不供出「阿得」之真實姓名、住所以供警方追查「阿得」，自不得執此謂其提供上訴人之線索予警方係誣陷。
至於周國光雖無向上訴人購買安非他命之真意，但上訴人為販賣安非他命而依周國光之意攜帶二包安非他命前往欲交貨，顯已著手販賣犯行，仍應負販賣未遂罪責，原判決亦已說明其理由，上訴意旨依憑己見謂其行為不成立犯罪，指摘原判決違法，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
偽造署押、行使特種文書部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人所犯偽造署押、行使特種文書等罪部分，原審係依刑法第二百十七條第一項、第二百十六條、第二百十二條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
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