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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九八一號
上訴人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年十二月十日第二審判決（八十七年度上重訴字第二○一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三四七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於教唆持槍殺人部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：民國八十五年二月間，許慶雲因案甫出獄投靠被告甲○○，而被告對張永彰心懷怨恨，復以有政治上選舉派系之糾紛，遂基於教唆殺人之犯意，教唆許慶雲持槍殺害張永彰，並表示會出面幫許慶雲處理以後之事，而張永彰亦曾積欠許慶雲新台幣（下同）五萬元之賭債，許慶雲乃萌殺意，遂於八十五年十月二十九日下午十時許，在屏東縣長治鄉繁華村往黎明村之加油站前，持其向綽號「黑卒」者取得之奧大利亞制式手槍（含子彈）乙支，對張永彰連續射擊九槍，使張永彰右大腿等處受槍傷，張永彰則持制式霰彈槍乙支，回擊許慶雲使其腹部受傷，二人經送醫後，始均倖免於難。
因認被告涉犯教唆殺人未遂罪嫌云云。
經審理結果，以證人許慶雲在當初審理其與張永彰互相槍擊之刑事案件中，均未提及槍擊案件涉有被告教唆殺人情節，直至其因感訓處分執行日久後方才無端冒出此內幕，又許慶雲係因與張永彰互毆才至加油站前決戰，純屬個人恩怨而與被告無關，且證人李玉芳、陳麗雯之證詞係傳聞證據，不可採納，再證人王啟興之證詞亦可佐證許慶雲挾怨報復之不實指證，應非可採，而證人許慶雲於歷次偵審中不利於被告之證詞，證述內容前後矛盾，不能援為不利於被告之證據，因認無證據足以證明被告犯罪，故而撤銷第一審不當之科刑判決，就本部分改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，依職權詳加調查，再綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。
原判決認許慶雲與張永彰於八十五年十月二十九日下午十時許，在屏東縣長治鄉之加油站，兩人發生打架鬪毆，其真正之原因，係兩人為女朋友陳麗雯爭風吃醋及為案發之前賭場恩怨牽怒，另許慶雲及張永彰在該槍擊案件之審理過程中，均已表明當時是由張永彰先開槍云云（見原判決第三頁反面第九行以下、第十五行以下），但張永彰於第一審審理中已否認陳麗雯係其女朋友，其亦無積欠許慶雲債務（見一審卷第一七四頁反面），且在許慶雲與張永彰相互槍擊案件中，許慶雲、張永彰均相互指述係對方先行開槍（見原審卷第四十九頁反面、五十六－一頁
、六十二頁；訴字第七四號卷第四頁反面），是原判決前開認定即有與卷內證據資料不符之違法，且原判決亦未說明其憑以認定許慶雲與張永彰在長治鄉之加油站發生打架鬪毆之真正原因，係為女朋友陳麗雯爭風吃醋及之前賭場恩怨牽怒之理由及證據，亦有判決理由不備之違法。
又證人陳麗雯於檢察官偵查中曾證稱：「（知否許慶雲與張永彰開槍事﹖）知道。」
、「（知否他為何對張永彰開槍﹖）我聽說甲○○有拿錢給許慶雲叫他向張永彰開槍。」
、「（是誰告訴你的﹖）綽號『阿樂』的。」
等語（見偵字第七六七九號卷第十一頁反面）；
另證人即屏東縣警察局刑警隊隊長王啟興於原審調查時亦證稱：「張永彰與被告在地方上處不來，有傳聞是被告叫許慶雲出面殺張某，所以我就打電話要他所內約談。」
、「（後來為何許慶雲均說是被告教唆殺人﹖）據我私下了解，可能是我們將許慶雲提報流氓感訓，而到被告家去抓他抓不到，後來在別處抓到，許某懷疑是被告密報，因而懷恨，而說他教唆殺人。」
等語（見原審卷第四十六頁正、反面）。
則綽號「阿樂」者之真實姓名、住址為何﹖其如何知悉被告有拿錢給許慶雲叫他向張永彰開槍之情﹖其有無將此情告訴陳麗雯﹖而證人王啟興係自何處聽聞是被告叫許慶雲出面殺張永彰﹖其係根據何證據了解許慶雲係因懷疑被告密報警方提報其流氓感訓，致懷恨而說被告教唆殺人﹖均攸關證人陳麗雯、王啟興證詞真實與否及被告確有否教唆許慶雲殺害張永彰之犯行，但原審卻未予調查詳究，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
再許慶雲於本案法務部調查局屏東縣調查站、檢察官訊問及一審、原審調查時均一再指證被告確有教唆其殺害張永彰，且因被告嗣違背其承諾未照顧其家人，其始將實情供出。
參以被告亦坦稱許慶雲於八十五年二月間因案甫出獄即在伊處出入，許慶雲與張永彰發生相互槍擊案件後，伊曾託李武芳交給許慶雲十萬元，並借十萬元予許慶雲為其辦理交保手續等情及證人李玉芳於偵查中證稱：「（知否許慶雲為何對張永彰開槍﹖）聽許慶雲說有人一直稱張永彰在說他的壞話，後來陳麗雯說傳話的人是甲○○。」
、「我聽到甲○○說他（指許慶雲）去繳槍保證沒有事，他會善後，並說沒有人指使，他會拿二十萬給他。
」等語（見同上偵卷第十三頁反面），暨證人陳麗雯亦曾證稱：「（知否為何甲○○與許慶雲關係變質﹖）事情一切辦妥後，甲○○就置之不理。」
、「（當時是否言明二十萬元﹖）是，但事後只拿到十萬元。」
、「（為何後來只給十萬元﹖）我不知道，但許慶雲報怨。」
等語（見同上偵卷第十二頁正、反面）以觀，許慶雲於八十五年因案甫出獄後，即在被告處出入，其與被告當係摯友，若非因被告違背其願照顧家人及願付跑路費金額之承諾，深感自己被出賣，何以會供出被告教唆殺人內情﹖且許慶雲於獲案之初，因有被告允諾給予跑路費及照顧家人，故其對於被告均設詞加以袒護，待被告違背承諾，許慶雲於忍無可忍之下，始供出事實，因之其前後供詞不一，並無違事理，原審以許慶雲在當初審理其與張永彰互相槍擊之刑事案件中，均未提及被告教唆其殺人，於本案始供出該項內幕，致證述內容前後矛盾，因認不能援為不利於被告之採證依據云云，似有違背經驗法則。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 楊 商 江
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
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