最高法院刑事-TPSM,90,台上,2983,20010517

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九八三號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月五日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第二二六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第一四五八、二四九七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第三條第一項前段定有明文。

故林地上需有群生竹、木之情形，始有森林法之適用，並據此區別森林、草地（原）等天然地形。

且同法第三十九條第一項規定：「森林所有人，應檢具森林所在地名稱、面積、竹、木種類、數量、地圖及計畫，向主管機關申請登記」。

然據基隆市政府八十七年七月七日八七基建農字第○六四八二二號覆原審法院函可知，上開二地號並未經林務機關或其他單位、個人施行造林，且該區亦無原始林之記載。

再觀諸該函檢附之航空攝影、野外調查、修測案地比對航空圖，所稱雜林究為何義，是否包括雜草在內，該函並未為任何說明，足證前揭地號上並無「森林」存在，自無適用森林法之餘地。

且航測圖僅係就地形、地勢為約略記錄，並非詳實之地籍地形資料，此可由該航測圖上並未顯示上訴人於本件土地上之建物資料，即可明悉，自無法作為判斷上開林地上究竟有無竹木之證明。

㈡、偵字第一四五八號卷附第七、八頁之十二幀相片，並未標示所在之地號，且屬上訴人整地後之照片，根本無從判斷是否有林木與周遭林地連綿相思樹雜林。

且觀諸照片，僅能證明有整地之事實，並無從判斷原有地物狀態，原審認「造成明顯林木遭剷除，土石裸露，水土流失，違反森林、山坡地保育利用之情狀，足見前揭土地上原有森林存在云云」，顯有判決不備理由之違誤云云。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。

原判決依據乙○○之供述，證人台灣省公路局第一區工程處幫工程司顏豐政、基隆市暖暖區八南里里長鍾金龍、基隆市警察局第三分局八堵派出所警員鄭泰隆等人之證述，及經甲○○二次簽名其上之基隆市政府會勘紀錄、現場照片三十二張、基隆市地政事務所繪製之現場土地複丈成果圖、土地登記簿謄本、台灣省山坡地範圍地段明細表、基隆市政府八十四年七月十一日八四基府建農字第五八七二八號函、第一審勘驗筆錄、航測圖等證據，綜合判斷，認上訴人等與已判決確定之華明雄、邱富寶、陳志國等人，在基隆市○○區○○段八堵南小段乙○○共有之二○九之四、二○九之九地號土地，日勝建設股份有限公司所買之同小段二○九、二○九之二、二○九之三、二○九之六、二○九之七、二○九之八、二○九之一○、二○九之一五、二○九之一六等地號土地，國有同小段二○五之六、二○五之一○三地號之林地，台灣鐵路管理局所有之同小段二○九之五、二○九之一三地號及台灣省交通處公路局所有之同小段二○九之一九、二○九之二○、二○九之二一、二○九之二二、二○九之二四、二○九之二五地號等土地中確有擅自開挖整地，影響排水致生水土流失及人車安全之具體公共危險等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等之判決，改判仍論處上訴人等共同違反於山坡地開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人等否認有上開犯行，辯稱並未妨害人車安全及造成具體危險云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。

經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。

而前揭二○五之六、二○五之一○三地號係屬國有之林地，雖未經林務機關或其他單位、個人為施行造林之登記，惟事實審法院非不得依案內所有證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實之判斷。

是原審依憑七十七年三月之航測圖，對照附於八十三年度偵字第一四五八號卷內與警卷內之多幀相片所示，除開挖部分因土石裸露外，其周遭鄰地上俱見連綿相思樹林，並審酌基隆市政府八十七年七月七日八七基府建農字第○六四八二二號函暨檢附之台灣省政府農林廳林務局函、土地登記簿謄本、修測案地比對航測圖等 (見原審更㈡卷第二七至三十頁 )，認該林地於上訴人等開挖濫墾前，其上原覆蓋連綿相思樹雜林，自係林地上群生之林木，核屬森林法所規定之森林，並詳予論述此部分取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，非惟無上訴意旨所指之「根本無從判斷是否有林木與周遭林地連綿相思樹雜林」，及判決不備理由等情形，且屬事實審法院採證認事之職權行使，自不容上訴人等任意指摘。

上訴意旨，非依卷內資料執為指摘，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 楊 商 江
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日