設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○○一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院少年法庭中華民國八十八年三月十日第二審判決
（八十八年度少連上訴字第一五九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第二九○一、三五八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係雲林縣莿桐鄉○○村○○段○○○○號西螺交流道旁小天地理容院之負責人，上訴人甲○○則在該理容院內擔任廚師及調度管理小姐工作，乙○○於民國八十七年二、三月間，僱用至該理容院覓職之十四歲女子江○○（○○○年○月○○日出生，姓名詳卷）從事按摩工作三天後，明知江○○係未滿十八歲之人，即與甲○○基於共同意圖營利之概括犯意聯絡，先由甲○○引誘江○○在小天地理容院與男客為姦淫之性交易，江○○禁不起誘惑而應允，再由乙○○在小天地理容院內媒介、容留江○○與男客詹○審（業經台灣雲林地方法院判處有期徒刑四月確定）等人為姦淫之性交易行為多次，其中乙○○曾於八十七年五月二十五日二十三時許，在上開理容院媒介及容留江○○與詹○審為姦淫之性交易，並於同年六月四日二十二時三十分許，在上開理容院媒介江○○與詹○審為姦淫之性交易，經詹○審支付新台幣（下同）二千元出場費後，將江○○帶出場，至雲林縣西螺鎮○○里○○號三好汽車旅館第六○二號房內為姦淫之性交易。
江○○第一次與男客為姦淫之性交易，代價係一萬五千元，第二次則為五千元，第三次以後則每次三千元，若在該理容院內交易，每小時須另付一千元時間費，若係將江○○帶出該理容院交易，則另付二千元之出場費，性交易之代價由江○○獨得，時間費和出場費則由江○○分得六成，該理容院分得四成，乙○○與甲○○則以不詳比例朋分媒介江○○為性交易行為之所得。
嗣於八十七年六月四日二十三時二十分許，在雲林縣西螺鎮○○里○○號三好汽車旅館第六○二號房內，為警查獲為性交易之江○○及詹○審，依其二人之供述而查獲等情，因而維持第一審論處上訴人等共同連續意圖營利而媒介未滿十八歲之人為性交易各罪刑，固非無見。
惟按兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，以意圖營利而引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為構成要件，固不以行為人實際已獲取利益為必要，但行為人實際所取得之利益或所欲圖得之利益，與該未滿十八歲之人所為之性交易間，應有客觀上之關連，始屬相當。
如僅為單純之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易，並無證據足以證明其有營利之意圖時，應屬同條例第二十三條第一項之罪。
本件依原判決事實之認定，未滿十八歲之少女江○○，經由上訴人等人之媒介與男客為姦淫之性交易行為多次，其中有在小天地理容院內為之者，有在三好汽車旅館第六○二號房內為之者，其收費：若在該理容院內交易每小時須付一千元時間費，若帶出該理容院交易須付二千元出場費，姦淫之性交易代價由江○○獨得，時間費與出場費則由江○○分六成，該理容院分得四成，上訴人等則以不詳比例朋分媒介江○○為姦淫之性交易之所得等情，究竟上訴人等如何有與江○○朋分因媒介江○○與男客為姦淫之性交易所得，原判決並未說明其依憑之證據及理由，已難謂妥適。
且事實先認定：與男客姦淫之性交易代價由江○○獨得，嗣又認定：上訴人等以不詳比例朋分媒介江○○為性交易行為之所得云云，前後似不相一致。
另若與男客姦淫之性交易代價為江○○獨得，係屬無訛，則所謂「時間費」與「出場費」與上訴人等媒介江○○與男客為姦淫之性交易間，有無客觀上之關連，亦未加以辨明，遽論上訴人等有營利之意圖，亦嫌速斷，不足以昭折服。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝
法官黃一鑫
法官魏新和
法官洪清江
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
Ｂ
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