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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○一一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年二月二十一日
第二審判決（八十九年度上訴字第二二三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第九九二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠民國八十九年六月十一日凌晨，上訴人先在陳慶松家中遭曾清松毆打。
而八十九年六月十三日晚上，上訴人原在魏宗賢家中與魏宗賢、蔡忠明等人飲酒，嗣陳慶松受曾清松之託，前來尋找上訴人謂有事商談，上訴人隨陳慶松前往赴約時，復在曾清松之辦公室內，遭曾清松及其餘二名不詳姓名者圍毆，致引發本件流血憾事。
被害人曾清松之指訴及證人等之指證，實有違常理。
㈡上訴人如有殺人之犯意，何以不攜帶更銳利之器械，待曾清松商店打烊後再下手？竟於營業時間，在眾目睽睽之下，大膽行兇。
㈢發生衝突之現場係在曾清松之辦公室內，並非在曾清松之檳榔店中。
㈣上訴人與曾清松之間，並無深仇大恨，實無殺人之必要。
不能以受傷較重者為被害人，受傷較輕者為被告。
上訴人係處於命危之際，為求脫困，始取出雕刻刀自衛，因而誤傷被害人云云。
惟查：原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。
而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
原判決依據卷證資料，認定上訴人與曾清松係熟識之朋友，二人曾因遺失機車報警之事，發生爭執而有怨隙。
上訴人心有不甘，於八十九年六月十三日晚上七時五十分許，至台中市○區○○○路八十七號曾清松經營之檳榔店，找曾清松理論時，上訴人明知頸部、大腿有大動脈經過（頸部並有氣管），均為人體之重要部位，如以銳利之刀器猛刺，傷及大動脈（氣管），會造成死亡之結果，竟基於殺人之犯意，持其所有之（鋼質）雕刻刀一把（長約二十公分）猛刺曾清松之頸部、手部、大腿等處要害，致曾清松受有頸部、左腋、左上臂撕裂傷、左大腿穿刺傷（頸部已傷及氣管）。
嗣由鄰人報警將曾清松送醫急救，因危及生命已發出病危通知，倖經緊急開刀，急救得宜，始免於死亡等情。
已敘明上開事實，業經被害人曾清松指訴綦詳，核與目擊證人陳育珊、江玉婷證述之情節相符，上訴人除否認有殺人之犯意外，其餘事實之經過亦均坦承不諱，並有被害人之傷勢照片、病危通知單、財團法人私立中國醫藥學院附設醫院病歷影本、診斷證明書等附卷，及上訴人行兇用之（鋼質）雕刻刀一把（長約二十公分，見偵查卷第三十一頁照片）扣案可稽。
曾清松及陳育珊、江玉婷更一致指稱，上訴人進入檳榔店後，即持雕刻刀刺向曾清松之頸部，且揚言不想活了，要死一起死。
上訴人辯稱當時遭曾清松及二名不詳姓名者圍毆云云，顯與事實不符。
又以曾清松遭刺殺後，頸部、左腋、左上臂受有撕裂傷、左大腿受有穿刺傷（頸部已傷及氣管，見偵查卷第十七頁背面），而頸部、大腿有大動脈經過（頸部且有氣管），均為人體之重要部位，如以銳利之刀器猛刺，傷及大動脈（氣管），會造成死亡之結果，此為上訴人所明知；
況上訴人於行兇時，且揚言不想活了，要死一起死，足見上訴人有殺人之犯意。
又被害人送醫急救時，已危及生命，經醫院發出病危通知，有病危通知單在卷可憑，嗣後雖經緊急開刀，急救得宜，始倖免於死亡，仍屬障礙未遂。
且說明上訴人於行兇之前，雖有飲酒，但未達於心神喪失或精神耗弱之程度。
因認上訴人確有殺人未遂之行為，為其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人否認有殺人之犯意，辯稱當時遭圍毆始持刀自衛云云，乃卸責之詞，不可採信；
至於上訴人之輕微傷勢，乃被害人反抗時，被自己之雕刻刀割傷等情，於理由內詳加說明及指駁。
經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
又上訴人與曾清松之間，已於八十九年六月十一日，先有糾紛。
嗣上訴人於八十九年六月十三日晚上，在魏宗賢家中與魏宗賢、蔡忠明、陳慶松等人飲酒後，係應陳慶松之邀，欲轉往曾清松經營之燒酒雞店續飲，待抵達燒酒雞店後，上訴人竟獨自一人轉往隔鄰之檳榔店刺殺曾清松，已分據上訴人、陳慶松在警訊時或偵審中，供明在卷。
上訴意旨辯稱，曾清松委請陳慶松前來尋找伊，謂有事商談，伊係隨陳慶松前往赴約云云，並非依據卷內訴訟資料，執為指摘。
至於其餘之爭辯，均屬單純事實之爭執。
原判決究竟如何違背法令，上訴意旨並未具體指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
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