設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○四六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱創舜律師
右上訴人因違反電信法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月三十日第二審判決（八十七年度少連上訴字第二五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度少連偵字第五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年十二月八日下午四時許，在台北縣三重市中興北街附近拾獲不詳之人遺失之ＡＬＴＩＭＡ廠牌行動電話一具（盜拷被害人林○修向中華電信股份有限公司「下稱中華電信公司」申請使用之○○○○○○○○○○號電話號碼），竟意圖為自己不法之所有，未送警召領而將之侵占入己，並攜回台北縣新莊市○○路○○○巷○○○號四樓家中，明知其未向中華電信公司申請使用該支行動電話號碼，不得盜用該行動電話機通信，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，先後持該行動電話向家中發話二次，使中華電信公司行動電話之通信系統陷於錯誤，予以接收而提供通話服務，因而獲得免費使用行動電話機通信之財產上不法利益新台幣（下同）十一元二角之不法利益。
嗣賴○燦持用該行動電話機於八十六年十二月十二日下午四時許，在台北縣三重市中正北路、民生路口經警查獲，並扣得前開之行動電話機一具等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖為自己不法之利益，以電磁方式盜用他人電信設備通信（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認上訴人係於八十六年十二月八日下午四時許拾獲盜拷之○○○○○○○○○號行動電話手機，因而認同日下午四時十九分五十二秒及五十九分零三秒二次以該手機撥打上訴人家中之電話（即○○○○○○○○○號）者為上訴人。
然查上訴人之弟賴○燦於警訊時供稱：「我使用該電話之次數我已不清楚，但我記得於八十六年十二月十日於我家中分別撥打（○○）○○○○○○○撞球場及（○○）○○○○○○○找李○飛，於八十六年十二月份撥號（○○）○○○○○○○找我母親。
」（見偵查卷第七頁背面），而依中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司函送之行動電話國內長途話費清單（見第一審卷第三十七頁至第五十頁）及被害人林○修所提之「行動電話帳務及營運管理系統國內及國際長途話費清單」（見偵查卷第二十二頁至第三十九頁）所載，自八十六年十一月二十日起至同年十二月十日止，以系爭○○○○○○○○○號行動電話撥打上述（○○）○○○○○○○、（○○）○○○○○○○、（○○）○○○○○○○及（○○）○○○○○○○號電話共八十餘次。
又上訴人於台灣板橋地方法院少年法庭調查時稱：在八十六年十一月初拾獲系爭手機等語；
賴○燦亦稱：其用了二個月左右，八十六年十一月有使用該手機等語；
被害人亦稱：八十六年十一月十二月之通話費異常等語（見第一審卷第十七、三十五、三十六頁）。
上訴人、被害人及賴○燦上開供詞如果無訛，佐以前揭清單，則上訴人顯非於八十六年十二月八日始拾獲該盜拷之手機。
究竟實情如何﹖（○○）○○○○○○○、（○○）○○○○○○○、（○○）○○○○○○○號電話係何人租用﹖打該電話者是否為上訴人﹖原審未詳查明白，又未說明上開事證何以不足採，遽認上訴人係於八十六年十二月八日方拾獲手機，並進而推論拾獲後不久之二通電話為上訴人所打，均有可議。
㈡、科刑之判決書，其所宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。
原判決事實欄記載上訴人係基於概括犯意，先後二次以盜拷之行動電話手機盜用他人電信設備通信等情，理由欄亦說明其二次犯行係基於概括犯意為之，為連續犯，而論以一罪並加重其刑，但原判決主文漏未記載係「連續」犯，亦有疏誤。
上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
Ｔ
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