最高法院刑事-TPSM,90,台上,3049,20010523

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○四九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林復華律師
黃榮作律師
吳文豐律師
右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年三月六日第二審判決（八十八年度上訴字第一六五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵續字第二九二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄縣第十三屆縣長候選人，於縣長競選期間，意圖使另一縣長候選人余政憲不當選，自民國八十六年十一月間某日起，委由某不詳姓名無犯意聯絡之成年人，製作「尋人啟事，尋找紅包蓮，余政憲夫人鄭貴蓮」之布條，在其高雄縣鳳山市縣○路之競選總部前，橫跨馬路懸掛；

又與已成年之助選員林阿清、蘇水法及洪綪鴻基於共同犯意聯絡及行為分擔，由林阿清、蘇水法及洪綪鴻三人，以「聲討紅包蓮自清自律委員會」之名義，委託民眾日報於八十六年十一月二十四日刊登「高天民已自斃，陳進興棄械投降，『紅包蓮』哪裡逃？⒈茄萣鄉？？國小，競選代課老師一名，共有五人爭取，最後經『紅包蓮』裁決錄取其中一人。

『紅包蓮』是縣府幕後大黑手嗎？⒉岡山鎮白米里八○○戶『美墅國』建設公司員工透露，老闆被『新台幣文教吸金會』勒索『不樂之捐』新台幣三五○萬元。

⒊岡山鎮某民意代表為選民爭工作調動，『紅包蓮』當面向他開價新台幣五○萬元」等詆毀余政憲、鄭貴蓮夫妻名譽之不實文宣，散佈於眾，足生損害於公眾及余政憲、鄭貴蓮；

又於八十六年十一月二十七日，在高雄縣大社鄉○○路義民廟前，舉辦政見發表會，推由林阿清以演講方式，散佈不實言論，指稱所謂之「紅包蓮」，即是「鄭貴蓮」，足生損害於公眾及余政憲、鄭貴蓮等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書事實一欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為適法。

原判決認上訴人與共犯林阿清、蘇水法、洪綪鴻基於共同犯意聯絡及行為分擔，共同委託民眾日報於八十六年十一月二十四日刊登詆毀余政憲、鄭貴蓮夫妻名譽之不實文宣，意圖使縣長候選人余政憲不當選等情，而論以共同正犯。

然查原判決事實僅記載上訴人與林阿清等三人「基於共同犯意聯絡及行為分擔」，由林阿清等三人，委託民眾日報刊登該文宣等情，並未明確認定、記載上訴人有何行為之分擔，已有可議。

又上訴人否認有該犯行，而林阿清、蘇水法亦否認與上訴人有何犯意之聯絡，原審未詳查究竟何人指示林阿清等人刊登該文宣，或由林阿清等人自行為之，遽以林阿清等人為上訴人之助選人，林阿清等人無擅自行動刊登之理，而推定事先有與上訴人協商後才刊登，其論斷亦有未合。

㈡、刑事訴訟法於事實審法院係採直接審理主義為原則，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義之法制相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。

故刑事訴訟法第一百六十五條第一項明定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨。

此項規定依該法第三百六十四條規定，於第二審之審判，亦在準用之列。

原判決認定上訴人於八十六年十一月二十七日在高雄縣大社鄉○○路義民廟前，舉辦政見發表會時，推由林阿清以演講方式，散佈不實言論，指稱所謂之「紅包蓮」，即是鄭貴蓮等情，係以證人林坤輝、黃明俊之證言為其論罪之唯一證據。

但原審於審判期日未向上訴人宣讀該證言或告以要旨，以踐行調查程序，逕採為判決之基礎，非無悖乎直接審理主義，而有訴訟程序違背法令之情形存在。

又原判決既認上訴人「推由」林阿清以演講方式，散佈上開不實言論，即係認定上訴人事先有與林阿清謀議犯罪，為同謀共同正犯。

惟原判決並未說明認定上訴人有該謀議所憑之證據，僅以林阿清為上訴人之助選員，即推定其演講內容應有與上訴人事先協商，亦嫌速斷。

㈢、原判決以「尋人啟事，尋找紅包蓮，余政憲夫人鄭貴蓮」之布條懸掛於上訴人競選總部前之馬路上，目標極為顯著，上訴人無未曾見過之理，而認該布條為上訴人委由無犯意聯絡之他人製作懸掛。

惟上訴人否認有此犯行，辯稱八十六年十月十日其競選總部成立前，已成立鳳山市○○○路之服務處，總部成立後，仍以鳳山市○○○路之服務處為大本營，其較少前往競選總部，不知有懸掛該布條之事等語（見原審卷第二四二、二四四、二四五頁）。

上開辯解事項是否屬實﹖該布條懸掛多久﹖有無被告訴人取下﹖有何積極證據證明該布條為上訴人委託他人懸掛﹖凡此重要待證事項，原審均未詳查究明，率行判決，難謂適法。

上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

又原判決理由欄五之㈠不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日