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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○五八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李泰宏律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年三月二十四第二審判決（八十七年度上訴字第三四三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三一六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十六年十月廿五日晚上九時二十分許，在台東縣太麻里鄉釋迦園ＫＴＶ前，與其兄賴允祥（已判決無罪確定）為要林註請客被拒，而共同毆打林註（傷害部分未據告訴），林註因此駕駛其機車急欲離去，為甲○○等所阻，嗣經林註友人黃運火將甲○○等拉開，林註始得離去。
甲○○旋即與賴允祥駕駛其所有ＹＦ三六○七號小客車在後急速尾追，同日晚上九時四十分許，在太麻里鄉太麻里橋上發現林註駕駛機車在前行駛，甲○○明知車輛急速撞及機車將致駕駛人倒地傷重死亡，竟基於殺人之故意，由後撞及林註所駕駛之機車，林註因而人車倒地，受有胸部挫傷、左腰挫傷及身體多處擦傷，而昏迷不醒，幸經隨後趕到之黃運火及時送醫，始免於死亡等情，因而撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪部分之判決，改判論上訴人以殺人未遂，累犯罪，判處有期徒刑陸年，雖非無見。
惟查：殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。
而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應詳加審究，就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎，方為允洽。
行為人駕駛汽車衝撞機車，固非不能置人於死地，然其下手之情形如何，與其是否確有殺人之決意，不無關係，自應參酌當時之情況，撞擊之方式，以為判斷，非謂一經以汽車衝撞機車，即必有殺人之故意。
本件原判決以現場剎車痕長達三十四點三公尺，煞車痕起點，與被害人機車倒地之刮地痕起點，有十一點二公尺，幾乎在同一直線路面上，上訴人汽車之前保險桿亦因而掉落，上訴人甲○○應係在高速撞及被害人機車後，始踩煞車，被害人機車於行駛中被撞及後，行駛約十一點二公尺後，始失控倒地等情，而認上訴人有殺人之故意。
惟依卷附交通事故報告表繪製之現場圖所示剎車痕為三四‧三公尺，刮地痕為二‧五公尺，二者起點距離為一一‧二公尺，如依原判決所認係被害人機車於行駛中被撞及又行駛約十一點二公尺後，始失控倒地等情屬實，則衡諸常情，機車在遭汽車高速衝撞後，是否能在其既行路線中不失控繼續前行十數公尺後始倒地，不無疑問？另據被害人林註於第一審指稱：「他們撞到我後輪，我滑行四、五十公尺」（第一審卷第二十五頁），而其所謂之「滑行」，是機車未倒地滑行（即指刮地痕前已遭撞及，然因未倒地滑行，致前段無刮地痕）？或是機車倒地滑地（即指一撞及即倒地，刮地痕起點即為撞及點，而刮地痕前之一一‧二公尺剎車痕，是撞及點前之剎車痕）？原審未予調查釐清，究明實情，以判斷上訴人究係在撞及被害人前已有剎車或撞及被害人之後始剎車，資為認定上訴人有無殺人故意之依據，遽行判決，自嫌速斷。
又依現場圖所示剎車痕之前尚有點狀虛線九○‧三公尺，此代表何意？是否如上訴人所辯：伊一邊剎車、一邊叫被害人而產生之點狀煞痕（原審卷第六十頁）？原審自應傳訊處理現場員警說明，以察上訴人所辯：其於撞車之前已有剎車，無殺人犯意等語，是否可採，難謂無應於審判期日調查證據未調查之違誤。
末查，原判決以上訴人所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之罪，應依累犯規定加重其刑，惟刑法第二百七十一條之殺人罪本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，而死刑、無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條一項定有明文。
原判決仍依累犯規定加重其刑，自屬於法有違。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
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