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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○七三號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月十三日第二審更審判決 (八十九年度上更（一）字第五二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第七八一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十八年三月間，在台北市區意圖販賣而持有第一級毒品海洛因毛重約六公克及第二級毒品安非他命毛重約五十三點六公克，嗣於八十八年三月二十三日下午三時四十分許，在台北市○○區○○路一段十一號前，為警查獲並扣得第二級毒品安非他命二大包又二小包（毛重五十三點六公克）、第一級毒品海洛因二包（毛重六公克）、葡萄糖三包、分裝袋大袋四只、小袋十一只、分裝器四支、摻海洛因香菸一支及新台幣（下同）七萬六千元等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品及同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。
經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第二百六十八條固明定法院不得就未經起訴之犯罪審判，但法院之審判應以起訴書事實欄所載之事實為其審判之範圍，並不受檢察官起訴書所引應適用法條之限制，如為起訴書狀所敘及之事實，縱起訴法條有疏漏，法院亦應就該事實為審判。
本件檢察官起訴書犯罪事實欄，已敘及被告持有第一級毒品海洛因毛重約六公克及第二級毒品安非他命毛重約五十三點六公克、摻海洛因香菸一支，於前開時地，為警查扣等事實。
原審審理結果雖認被告不能成立意圖販賣而持有毒品罪，惟對於起訴書已敘及之被告持有第一、二級毒品之上開事實，是否成罪未予論述審判，已有可議。
㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；
如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。
被告於原審更審前供稱其無固定收入，案發前其母給伊十四萬元，而在伊身上查扣之七萬六千元係其母給伊之生活費等語（原審法院上訴字卷第四十二頁），並未提及聘金之事。
核與被告之母張陳阿自於原審證稱為被告準備五、六萬元為聘金；
嗣被訊以「後來交付多少聘金給甲○○？」答稱：「去年（八十八年）二、三月間，我拿十多萬給他，詳細金額、日期記不得了」云云。
實情如何﹖與被告辯解是否真實可信及其取得扣案之七萬六千元現款與毒品有無關連之判斷至有關係，原審亦認有傳喚被告女友馮慧玲詳加調查究明之必要，而多次調查其住處予以傳喚，且傳票亦已送達由馮慧玲之父馮餘廣代為收受，馮慧玲雖未到庭作證，但上訴人於原審審判期日已稱伊於今年（九十年）一月十八日打電話回家，據其母稱馮慧玲有打電話說他剛被關出來等語（原審法院上更一字卷第一三二頁、第二一三頁）。
如果無訛，證人馮慧玲前未到庭作證，似非無因，非不能再予傳喚作證，原審未再傳喚，亦未傳訊馮餘廣查明證人馮慧玲之真實去處予以傳訊，即為上訴人有利之認定，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日最高法院刑事第四庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異 書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
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