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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○八四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
上訴人即原審選任辯護人
暨 本 審 選 任 辯 護
上訴人即被告 乙○○
右上訴人等因被告等盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年三月八日第二審判決（八十九年度上重訴字第二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二七九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○與黃福德同屬台中市國通交通股份有限公司計程車司機，黃福德兼營「日日會」放款予同業之計程車司機，甲○○亦向黃福德借款。
民國八十八年十月二十一日中午近一時許，甲○○因黃福德將前來收取借款利息新台幣（下同）二萬元，即央求其妻江秋華外出籌款；
江秋華乃將年僅一歲餘之幼女留在店內，獨自攜帶幼子外出籌款。
是日下午二時許，黃福德依約前往江秋華所經營家庭美髮兼住所即台中縣太平市○○路○段二○六巷二號索討利息，適上訴人即被告乙○○亦在場。
黃福德時而炫耀其有多張信用卡及存款，時而因索款語出不遜，而甲○○又無錢可還遭黃福德訕笑。
甲○○、乙○○二人心生不滿，即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，趁黃福德疏於防範之際，由甲○○持麻繩，將坐在椅上之黃福德自腰部加以綑綁；
因黃福德雙手掙扎站立，並將椅子往後推倒，繩索亦順勢往上拉至頸部位置，乙○○見狀，隨手執起維士比玻璃瓶往黃福德頭部敲擊，致黃福德陷於昏迷。
為免店外之路人或前來美髮之顧客察覺，遂共同將黃福德抬至浴室；
甲○○囑乙○○在浴室內看管黃福德，其則到客廳清理血跡及玻璃碎片，隨後抱起哭啼之幼女在美髮店外安撫。
惟黃福德昏迷不久隨即清醒掙扎起身，揚言日後算帳，乙○○為避免黃福德日後報復，見圈繞黃福德之繩索仍懸掛在頸部，遂單獨萌生殺人犯意，強勒黃福德脖子上之麻繩，致其因缺氧於同日下午四時四十分死亡。
此時乙○○始高呼仍在外頭安撫幼女，對黃福德死亡一事毫不知情之甲○○。
甲○○得知黃福德已氣絕後，為避免事跡敗露，除將在外籌款無著，對黃福德死亡一事毫無所悉之妻小送往鄰近富苑汽車旅館暫住外，隨即由甲○○搜刮黃福德皮包內之現金四千元、中國信託商業銀行信用卡、郵局提款卡各一張、金項鍊一條、摩托羅拉小海豚行動電話一具。
得手後，復基於概括之犯意，依黃福德皮包紙條上所載密碼，持上開中國信託商業銀行信用卡，連續於同日二十二時四分八秒、五分八秒、六分十秒、七分一秒，在台中市○○路○段八七五號中國信託商業銀行文心分行之提款機，以不正之方法預借現金四筆，每筆均為三萬元（每筆需另扣手續費一千零五十元），合計十二萬元後，乙○○分得四萬五千元，餘款七萬五千元，連同黃福德身上之現金四千元、金項鍊一條均由甲○○取得。
甲○○復於翌日（二十二日）中午持上開金項鍊，以二萬一千八百四十九元之代價出售予台中市○○路○段三八六號金泰銀樓。
乙○○、甲○○為圖湮滅犯行，共同基於侵害屍體之犯意聯絡，於同日（二十二日）凌晨一時三十二分許，著由甲○○提二十公升之油桶前往台中縣太平市○○路二二三號永豐路加油站，購買四百三十元之汽油，隨即於是日凌晨四時許，共同將黃福德屍體以毛毯綑綁，由甲○○駕駛黃福德所有Ｕ六－三三一號計程車附載乙○○連同黃福德之屍體前往同縣太平市○○路底與台中市交界處垃圾堆，將黃福德屍體抬下，由乙○○以汽油點火焚屍，再由甲○○駕駛上揭計程車載乙○○往台南方向逃逸。
途經太平市○○路○段和平橋時，將盜匪所得之摩托羅拉小海豚行動電話一具丟棄於橋下、途經一江橋時，仍由甲○○將油桶丟棄於橋下。
車行至台南縣佳里鎮時，二人即將該計程車送洗後，開至台南縣永康交流道中正北路三一八巷口附近棄置，再共同搭計程車返回台中。
嗣又於同日十七時許，由甲○○駕駛其所有Ｖ九－七八二號計程車搭載乙○○，由乙○○持上開中國信託商業銀行信用卡前往台中市○○路崇德加油站加油，使該加油站員工陷於錯誤，而允其持卡加油消費六百三十元，並由乙○○偽造「黃福德」之署押於信用卡簽帳單上，足生損害於中國信託商業銀行。
黃福德之屍體，嗣於同日清晨四時許，經農民發現報警，警方確定死者身份，並得知黃福德之信用卡於身故後仍遭使用，始循線查獲等情。
因而將第一審之判決撤銷，改判論處甲○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，又共同損壞屍體；
乙○○強劫而故意殺人，累犯罪刑（死刑）。
固非無見。
惟查：㈠刑法上所謂共同正犯係指以共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件或犯罪構成要件以外之行為，或以幫助犯罪之意思，參與該犯罪構成要件之行為者而言。
故以共同犯罪之意思參與者，即使其實施之行為非屬犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立。
本件檢察官起訴書指訴甲○○共同觸犯懲治盜匪條例第三條第一項第十款之強劫致人於死罪嫌，原審依刑事訴訟法第三百條變更起訴書所引用之上開法條，改依同條例第五條第一項第一款論處其強盜罪刑。
無非以甲○○與乙○○共同強盜黃福德犯行，係臨時起意，非事先預謀，且甲○○對於乙○○殺害黃福德部分，無犯意之聯絡及行為之分擔為論據。
然甲○○於警訊中已坦承係伊與乙○○共同謀害黃福德不諱。
嗣於檢察官初訊中更自白：「（麻繩與維士比的瓶子是你們事先準備的？）答：是」；
「（你事先與乙○○討論說黃福德不合作就要給他死？）答：是」；
「你們當時計畫不留活口？）答：是的」；
「為何還未搶到金卡，就將黃福德勒死？）答：因他反抗，原先計畫是搶他的錢，再予殺害，因他反抗所以才將他勒死」等語。
與乙○○於檢察官初訊中自白：「……黃德福十月二十日有去甲○○家收利息，所以甲○○找我說黃德福金卡內有一百多萬元，要搶過來，所以我們二人便計畫如何搶這筆錢，先約他過來說要還利息，我們事先準備好麻繩與維士比的瓶子，等他來了之後趁他不注意，我拿維士比的瓶子敲他的頭部，他便倒在地上，我們便將他拉到浴室內」；
「（你們是計畫搶這筆錢？）答：打算將他殺死之後拿他的金卡去領錢」；
「黃福德在浴室醒來之後是誰將他勒死？）答：是我出力將他勒死，甲○○則在外把風以防有人過來」等情節似相符合。
（見第二二七九七號偵卷第十二至十四頁、第十七至十九頁、第五二至五四頁）。
如果無訛，甲○○就乙○○強劫而殺死黃德福一節，非但事先參與謀議，事中分擔實施以繩索勒昏被害人及在店外把風之行為，事後並共同焚屍及分贓劫得之款項。
則能否謂其非以共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件或犯罪構成要件以外之行為，即堪質疑。
雖黃福德最終係經由乙○○以麻繩將其勒死；
甲○○僅在店外把風，非參與屬犯罪構成要件之行為，似仍無礙於共同正犯罪責之成立。
原審未就被告等在檢察官中之自白，說明其何以不足採信之理由，遽認甲○○之行為僅止於強盜之犯行，而無殺人之共同犯意，非但與卷內證據資料不相符合，抑且有判決適用法則不當之違誤。
㈡連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，在時間差距上，可以分開，在刑罰評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；
如數行為於同時同地或密接之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑罰評價上，以視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯。
原判決事實認定被告等於強盜被害人黃福德之財物得手後，復基於概括之犯意，依黃福德皮包紙條上所載密碼，持劫得之中國信託商業銀行信用卡，連續四次，於八十八年十月二十二日二十二時四分八秒、五分八秒、六分十秒、七分一秒，在台中市○○路○段八七五號中國信託商業銀行文心分行之提款機，以不正之方法預借現金四筆，每筆均為三萬元（每筆需另扣手續費一千零五十元），共計十二萬元部分之行為，時間緊接，所犯罪名相同，係出於概括之犯意，反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，論以刑法第三百三十九條之二第一項之罪等情。
然被告等由自動付款設備取得他人財物之行為，因每次提款不能超過三萬元，始分四次提領，係於同時同地實施，每次僅相差一分左右，均侵害同一法益，又屬構成要件相同之罪，其各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，似難以強行分開，在刑罰評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，其能否遽以連續犯論處，亦非毫無探求之餘地。
㈢刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」
，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。
其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。
法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；
否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條規定所應享有之權益，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。
本件檢察官起訴書係指訴被告等觸犯懲治盜匪條例第三條第一項第十款之強劫致人於死罪嫌，原審依刑事訴訟法第三百條變更起訴書所引用之上開法條，改依同條例第二條第一項第六款及第五條第一項第一款分別論處乙○○強劫而故意殺人、甲○○強盜罪刑，均未於審判期日或之前踐行刑事訴訟法第九十五條規定告知應變更之罪名。
依上開說明，其訴訟程序之踐行即有瑕疵可指。
㈣有罪判決書應於理由內記載其所適用之法律，刑事訴訟法第三百十條第七款定有明文。
原判決認定乙○○除觸犯懲治盜匪條例第二條第一項之強劫而故意殺人罪外，並牽連犯有刑法第二百四十七條第一項之損壞屍體罪。
惟於論罪法條欄漏載刑法第二百四十七條第一項之法條，並有疏漏。
以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
又甲○○參與損壞屍體部分，與強盜而故意殺人部分有方法結果之牽連關係，應一併發回，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
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