設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○九六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 舒建中律師
右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十七日第二審更審判決（八十八年度少連上重更㈠字第五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第二二四九、二五六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於強劫而強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件原判決關於強劫而強制性交部分，撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同連續強劫而強制性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強制性交罪，係結合犯之一種，須具備強劫與強制性交之兩種要件。
而所謂強劫，係指以強暴、脅迫等方法，使人不能抗拒而強取或使其交付財物；
強制性交，則係指對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而性交者而言。
依原判決事實欄記載民國八十七年三月十三日，上訴人逃離○○平價商店後，復持其所有之水果刀，騎機車至被害人戴○雯在汐止鎮○○街○○巷○號所經營之○○美容名店內，佯稱有人要送淨水器，由其負責安裝，嗣進入店內後，隨即持刀命被害人戴○雯及另一女客人交出財物，惟該二人則均抗拒不交出，上訴人即稱如不拿（交）出來便殺人，並基於強制性交之犯意，命其二人脫衣服，該二人不從，並趁上訴人沒注意時，出手搶走上訴人手中之水果刀，上訴人見狀即逃離現場等情。
被害人戴○雯及另一女客人既於上訴人持其所有水果刀命交出財物時，均抗拒不交出，即均未達於不能抗拒之程度，上訴人此部分之行為，似僅止於刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂。
至上訴人基於強制性交之犯意，命被害人等脫衣服，該二人不從，上訴人之行為，亦僅構成刑法第二百二十一條第二項之強制性交未遂罪，則上訴人上述行為，能否依懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第八款論以強劫而強制性交未遂罪，非無研酌餘地。
原判決未根究明白，遽論以強劫而強制性交未遂罪刑，不免速斷。
㈡、據原判決事實欄㈠、㈡所載，上訴人似僅犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，但其理由則認尚犯刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪（見原判決第二二頁第一四－一六行），自屬於法有違。
㈢、證物應示被告，令其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文。
原判決既認定獲案之西瓜刀一支、水果刀二支、照相機（含底片）一台、玩具手槍一枝，係上訴人所有；
及水果刀一支、鐵鍊四條、鎖頭七付（副）、童軍繩一條、棉質手套二副、黑色男用內褲一件、膠帶一捲，係共犯李智偉所有，均為渠等二人供犯罪所用之物，即屬證物，自應於審判期日提示上訴人，令其辨認，乃原審並未履行此項程序，僅提示贓（證）物清單（見原審八十八年度少連上重更㈠字第五號卷第一二
三、一四○頁），遽採為斷罪資料，其判決自屬違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。
又原判決不另為諭知無罪部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回，合予敍明。
貳、上訴駁回部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人甲○○被訴強制猥褻部分，不服原審判決，於民國九十年四月三日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
Ｍ
還沒人留言.. 成為第一個留言者