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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一○四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十
八年四月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第六六八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第七○○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決引用第一審判決書所記載之事實，認定陳雪芳係坐落彰化縣彰化市○○○段山腳小段二三八之一等地號山坡地保育區土地之所有權人，為該等山坡地之水土保持義務人，明知於上開山坡地為開挖整地行為，原應先擬具水土保持計畫，送請主管機關彰化縣政府核定，始得開發利用，詎其為辦理土地重測鑑界並清理垃圾，未先擬具水土保持計畫，與上訴人甲○○基於共同犯意之聯絡，自民國八十七年七月五日起，由上訴人僱工駕挖土機開挖整地，使該開挖部分之原有固定地表鬆動裸露，破壞原本地表水源涵養功能，若遇豪雨，泥沙土石必大量流失，致生水土流失。
迄至同年月十五日由彰化縣政府派員查獲等情，因而維持第一審論處上訴人共同依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、違反水土保持法第十三條第一項水土保持義務人，於山坡地為開挖整地之行為，未先擬具水土保持計畫之規定，其因而致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，始犯同法第三十三條第三項前段之罪，同時犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪，均為實害犯。
上訴人一再辯稱本件僅係就地清除垃圾雜草及廢土，不致生水土流失之情形，與上揭規定之要件不合云云。
原判決雖引用第一審判決所記載之事實，認定上訴人「僱工駕挖土機開挖整地，使該開挖部分之原有固定地表鬆動裸露，破壞原本地表水源涵養功能，若遇豪雨，泥沙土石必大量流失」等情，並於原判決理由欄內謂「且從彰化縣政府農業局坡地管理勘查紀錄表所列違規處所、現場照片以觀，現場因整地致地表鬆動裸露，範圍廣大，當致生水土流失甚明」，謂上訴人之辯解無可採信。
然上訴人上揭行為，已否屬「已致生水土流失」之情形？非無研求之餘地，原審未予詳查，遽行判決，尚嫌速斷。
㈡、上揭水土保持法第三十三條第三項前段及山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪，其行為主體以有擬具水土保持計畫義務之人為限，性質上屬身分犯之一種。
原判決所引用之事實，認定陳雪芳係前揭山坡地之水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫，上訴人受陳雪芳之委託開挖整地。
但對於上訴人是否為有擬具水土保持計畫義務之人？或如何得與有此身分之人論以共同正犯？有無刑法第三十一條之適用？則未明白認定，並敍明其憑以認定之證據及理由，自有理由不備之違法。
㈢、上訴人一再辯稱本件土地公告為山坡地，伊不知情云云。
原判決及第一審判決雖以「本件彰化縣牛稠子段山坡地係屬水土保持法第三條第三款所定之山坡地，業經台灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號，依山坡地保育利用條例第三條規定劃定公告在案，又於八十六年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告訂正台灣省山坡地範圍地段明細表，有該公告在卷可憑」為理由，認定上訴人所辯不可採（見第一審判決第一頁背面）。
然卷附彰化縣政府巡查紀錄記載本件是八十七年七月十五日始查獲，且系爭土地之土地所有權狀亦未載明為山坡地（見彰化縣政府卷）。
原判決對於上訴人所辯，未予詳查，遽行判決，亦有未洽。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
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