最高法院刑事-TPSM,90,台上,3113,20010524

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一一三號
上 訴 人 丙○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 林慶苗律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一一八三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一八六○四、一八六○五、一八四二○號，八十八年度偵字第四二三三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於丙○○共同運輸第二級毒品部分及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由關於發回部分（即丙○○運輸第二級毒品及乙○○部分）：本件原判決認定已判決確定之同案被告張太崇販入之毒品海洛因一包及安非他命二十六包經警查獲後，供述毒品來源，係向褚建興（綽號「瘦仔」，通緝中）所購買，配合警方以褚建興在大陸地區所使用0000000000000號電話，與褚建興聯繫，佯稱要購買安非他命，並談妥購買三公斤一百五十萬元（新台幣，下同），另行匯款，約於民國八十七年十二月十一日下午二時許，在台北市○○○路與一江街之交岔路口處交易。

褚建興即與上訴人丙○○及綽號「蕭仔」（瘋子）不詳姓名年籍之成年人，基於共同運送毒品之犯意，由褚建興指示丙○○於同日凌晨，在台北市○○○路圓環附近，向「蕭仔」取得安非他命三包，於同日下午二時許，駕駛「蕭仔」提供之ＹＧ－八六九八號自用小客車，前往台北市○○○路與一江街之交岔路口處欲交付予張太崇時，為現場埋伏之警員當場查獲，並扣得該三包安非他命（驗後總淨重二千九百十九公克），運輸毒品聯絡用之0000000000號呼叫器一個、0000000000號行動電話一具。

另上訴人乙○○於八十八年三月間與綽號「大胖」（化名正先生或鄭先生）之成年人，基於共同之犯意，意圖營利，販賣海洛因，由「大胖」與在大陸地區之褚建興連繫，約定購買海洛因走私運送來台，在中山高速公路西螺交流道附近交易。

乙○○於同年三月十日自高雄搭機赴澳門，甲○○於同日自中正機場搭機赴澳門，褚建興即指示甲○○運輸第一級毒品海洛因入境台灣交貨收取十萬元運費。

褚建興、甲○○、乙○○及綽號「大胖」者，基於運輸毒品走私入台之共同犯意，由甲○○（原判決誤植徐明德）於同年三月十四日，將海洛因二包（總淨重一千四百零六點四四公克）綑綁於腰際藏置，自大陸地區搭機經澳門入境，於同日晚上九時許，在中正機場入境大廳內為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包與記有0000000000「正先生」（筆錄或記為鄭先生）行動電話紙條。

甲○○為配合警方追查購買海洛因之買主，與該行動電話持用人即「正先生」之「大胖」連絡，約在中山高速公路西螺交流道附近交貨，「大胖」乃連絡乙○○於翌（十五）日凌晨三時許，由「大胖」駕駛車號不詳之自用小客車載同乙○○前來，乙○○持運費十萬元下車走至甲○○車旁，欲取貨交錢時，為埋伏之警員當場查獲，並自乙○○身上扣得毒品運費十萬元，「大胖」則見狀駕車逃逸等情。

因而將第一審關於乙○○部分及丙○○販賣第二級毒品部分之判決撤銷，改判依想像競合犯論處乙○○共同運輸第一級毒品罪刑（無期徒刑），另論處丙○○共同運輸第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、共同正犯，乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；

故各共同正犯者間，非僅就其自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦共同負責。

依原判決所認定褚建興與張太崇談妥購買安非他命三公斤一百五十萬元，約在台北市○○○路與一江街口處交易，即指示丙○○向「蕭仔」取得安非他命三包，前往約定地點交付張太崇之事實，及判決理由內引述丙○○於警訊坦承：「……整件事是我們販毒集團的負責人褚建興在大陸指揮我與台灣代號『阿進』（即張太崇）男子接洽……」等語，且丙○○於警訊時並坦承其「幫褚建興在台灣接運販賣安非他命，前後已幫褚建興販售二次」、「每公斤分給伊五萬元」（見八十七年度偵字第一八六○四號卷第五頁反面）等情，則丙○○是否有與褚建興販賣毒品之合同意思，而分擔交付毒品之行為，即非無研求之餘地。

原審對於以上情節未詳予調查審酌，而以褚建興直接與張太崇電話聯繫販賣毒品，購買安非他命之款由張太崇另以匯款方式為之之理由，認丙○○僅為運輸第二級毒品，並未參與販賣行為，其論斷尚有可議。

㈡、丙○○既係向「蕭仔」取得安非他命三包欲交付張太崇時，為警當場查獲，則其持有第二級毒品之行為，究應否論處，原判決未予說明，自有理由不備之違誤。

㈢、原判決對於丙○○持有之0000000000號行動電話機一具，雖以係丙○○運輸第二級毒品聯絡犯罪所用，予以宣告沒收，但在事實欄內既未明白認定其如何為運輸毒品聯絡之用，並詳細加以記載，且理由內未說明其為供犯罪所用之依據，亦非適法。

㈣、原判決事實認定乙○○與綽號「大胖」之成年人，基於共同之犯意，意圖營利，販賣海洛因，由「大胖」者與大陸地區之褚建興連繫，約定購買海洛因走私運送來台，在中山高速公路西螺交流道附近交易等情。

但理由內僅說明乙○○與「大胖」等人就輸入第一級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯而已，對於乙○○與「大胖」如何有販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，則未說明其所憑之證據及認定之理由，即論以販賣毒品未遂罪，自有理由不備之違誤。

㈤、原判決理由謂乙○○所為，係犯販賣毒品未遂罪、運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪等三罪，並說明所犯運輸第一級毒品罪與私運管制物品進口罪，係以一輸入行為同時觸犯數罪名，應依想像競合犯規定，從一重運輸第一級毒品罪處斷。

但對於其所犯販賣毒品未遂罪，與其他二罪之關係為何及應如何處斷，均未論述，亦有不適用法則之違誤。

丙○○及乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於渠等上開部分不當，非無理由，應認關於丙○○運輸第二級毒品部分，及乙○○部分均仍有撤銷發回更審之原因。

至於丙○○、乙○○被訴組織犯罪，丙○○被訴販賣第二級毒品，原判決不另為無罪諭知之部分，既認與有罪科刑部分有裁判上一罪關係，則基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。

關於駁回部分（即甲○○部分）：本件原判決認定上訴人甲○○於八十五年間因傷害案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑四月，於八十六年九月二十四日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。

復與褚建興基於共同及概括之犯意，渠等二次與張太崇、一次與不詳姓名之成年人，一次與乙○○及「大胖」者，基於共同之犯意，上訴人依褚建興之指示，替褚建興運送毒品，由大陸地區至台灣，交付褚建興指示之人，由上訴人收取運費。

上訴人連續於八十七年十一月二十二日挾帶安非他命一公斤、十二月三日挾帶安非他命一公斤及海洛因七兩

、八十八年一月七日挾帶海洛因一公斤半，經由機場運輸來台，前二次所運輸入境之毒品交張太崇，第三次則交予同機入境之不詳年籍成年男子，並分別向張太崇收取三萬元、六萬五千元，向不詳年籍成年男子收取十萬元之運費，共得款十九萬五千元之代價。

第四次於八十八年三月十四日，將海洛因二包纏以透明膠帶再綑綁於腰際藏置，自大陸地區搭機經澳門，再轉我國桃園縣中正機場，私運運輸海洛因，入境台灣，經警於同日晚上九時許，於中正機場入境大廳內當場查獲上訴人，並自其腰際扣得第一級毒品海洛因二包（總淨重一千四百零六點四四公克）等情。

係以上開事實：㈠上訴人於警訊時，已坦承分別於八十七年十一月二十二日、十二月三日，八十八年一月七日，先後以挾帶方式，自大陸地區挾帶安非他命約一公斤、安非他命一公斤及海洛因約七兩、海洛因約一公斤半經由機場運輸來台，前二次所運輸入境之毒品交張太崇，第三次則交予同機入境之不詳年籍成年男子，並分別收取三萬元、六萬五千元、二十萬元（最後一次其後更正為十萬元，共得款十九萬五千元）之運費代價（見四二三三號偵查卷第六頁）。

又於張太崇、陳癸良二人台北縣土城市○○街二五九巷五之一號十二樓住處地下室處，自張太崇所使用ＱＮＷ－四二五號機車內扣得張太崇所有尚未賣出之海洛因一包（淨重二五一點九五公克）及安非他命二十六包（總淨重九百零八點零四公克）。

張太崇也供述上開毒品係上訴人於八十七年十二月三日攜帶入境（見一八四二○號偵查卷第一八二頁反面），另上訴人於第一審亦坦承認識褚建興，褚建興四次（連同最後機場被查獲之一次）囑其為他人運輸毒品入境（見一審卷一第二十八頁反面、第一一九頁反面）。

㈡上訴人受褚建興指示於八十八年三月十四日，將海洛因二包（總淨重一千四百零六點四四公克），纏以透明膠帶再綑綁於腰際藏置，自大陸地區轉至我國桃園縣中正機場，以此方式私運、運輸海洛因二包（總淨重一千四百零六點四四公克），於入境後，經警在八十八年三月十四日晚上九時許，於中正機場入境大廳當場查獲，並自其腰際扣得藏置之第一級毒品海洛因二包，上訴人為配合警方追查購買上開海洛因二包之買主，即由其依褚建興之前指示，與0000000000號行動電話「正先生」之「大胖」連絡佯稱貨到，後警方即帶同上訴人前往交貨地點中山高速公路西螺交流道附近埋伏，至翌（十五）日凌晨三時許，「大胖」即駕駛車號不詳之自用小客車載同乙○○前來，由乙○○攜運費十萬元下車走至上訴人車旁付錢交貨，乙○○問說「怎麼那麼久」等語，即為埋伏車內之警員當場查獲，並自乙○○身上扣得現金十萬元，「大胖」見狀乘隙駕車衝撞警員車輛後逃逸。

此次運輸海洛因代價為十萬元等情，據上訴人分別於警訊、偵查中坦承（見四二三三號偵查卷第二頁反面、第三頁、第二十一頁反面），並有書寫0000000000「正先生」之字條（見四二三三號偵查卷第九頁）、查獲之毒品相片五張（見四二三三號偵查卷第十六頁）、警察之報告（同上卷第三十六頁）等在卷可查。

而查扣之毒品確為第一級毒品海洛因（總淨重一千四百零六點四四公克），亦經鑑驗明確，有法務部調查局鑑定通知書附卷足憑（見一審卷二第一三八頁）。

㈢證人即承辦本案警員洪俊德、陳重楷、楊樹瀛、李清欽四人證稱：「當時我們開三部車，確定對方後我們停在路邊要對方交易，乙○○即攜帶十萬元下車交易，乙○○說錢在這裡東西拿來，交易金額是由被告自己連絡議定，我們並不知道，只知道時間、地點（見第一審卷一第一八四頁）」、「甲○○是我們在航警局管制下抓到他的，在他身上查獲一公斤多的海洛因，他說是以十萬元代價要到西螺交流道交貨，我們有三部車停在路旁，橋下有一部計程車，我們當時要以三部車包挾，後乙○○下車往計程車走，還有另一部車很快的開走，我們追不到該車，我們在乙○○身上起出十萬元現金」（見一審卷二第二○一頁反面）、「當時我們是二部車過去，我是躲在同一部計程車後座，甲○○是坐在右前座，駕駛是同事駕駛，李清欽坐前座，我是躲在李清欽後面，乙○○走過來，他探頭進來，甲○○問他怎麼等那麼久，乙○○說什麼沒印象，乙○○拿錢進來，錢紮成一捆，我準備下車要抓他，乙○○已跑了，約跑五、六公尺，即被我抓到，另一部車也跑了，我同事曾有開車追該部車，也被他撞到（見一審卷二第二五○頁反面）」、「當天是我負責開車載甲○○誘捕乙○○，車上楊樹瀛橫躺在後面，對方乙○○有要甲○○報車型及車號，我們到現場甲○○有打二通電話催他，後來有一部進口車從後面開過來，當時下大雨，乙○○有過來跟甲○○說話，乙○○說東西帶來沒有，楊樹瀛即跳下去追乙○○，我只注意後面那一部車，並沒有注意乙○○（見一審卷二第二五二頁）」等語，與上訴人之自白，均相符合。

㈣綜上所述，上訴人於本案中為替褚建興運輸毒品海洛因、安非他命入境，交付他人，獲取運費之角色，其罪證明確，犯行洵堪認定。

為其所憑之證據及認定之理由。

並說明上訴人先後於八十七年十一月二十二日、十二月三日，八十八年一月七日、三月十四日，自大陸地區挾帶安非他命約一公斤、安非他命一公斤及海洛因約七兩、海洛因約一公斤半、海洛因二包（總淨重一千四百零六點四四公克），所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪（第二次至第四次）、第二項之運輸第二級毒品罪（第一次）、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪（第一次至第四次）。

而分別與褚建興、張太崇（第一次、第二次）；

褚建興、乙○○、綽號「大胖」成年男子間就上開輸入第一級毒品犯行（第四次），有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯，公訴人起訴書於犯罪事實欄已具體載明上訴人有私運第一級、第二級毒品入境行為，其雖漏引懲治走私條例第二條第一項，法院自得審判。

上訴人先後多次犯行，時間密接、方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，觸犯構成要件相同之罪，為連續犯，以一罪論。

其先後非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

又其第一次以一輸入行為，同時觸犯上開毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，第二次以一輸入行為，同時觸犯上開三罪，第三次與第四次以一輸入行為，同時觸犯上開毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，應各依想像競合犯規定分別從一重之運輸第二級、第一級毒品罪處斷。

並依連續犯論以連續運輸第一級毒品罪。

而上訴人曾於八十五年間因傷害案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑四月，於八十六年九月二十四日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯運輸第一級毒品、第二級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，僅就其餘部分遞加重其刑。

公訴意旨雖未敍及上訴人於八十八年一月七日運輸毒品部分，惟此部分與其餘有罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應一併審判。

復敍明本件上訴人純係犯運輸毒品，並非販賣毒品，與其前案另犯販賣毒品罪間，犯罪態樣不同，無裁判上一罪關係，因而認第一審諭知上訴人被訴部分不受理之判決不當，予以撤銷，改判適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項、第四十七條，並審酌上訴人犯罪一切情狀與檢察官之求刑，量處上訴人無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因二包（總淨重一千四百零六點四四公克）予以宣告沒收銷燬之。

另對於上訴人運輸毒品所得之代價共十九萬五千元，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於乙○○預備交付之運費十萬元，因尚未交付前即被查獲，應在乙○○部分沒收，而被訴參與犯罪組織、販賣第一級、第二級毒品部分，犯罪不能證明，然與上述論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，均附加敍明甚詳，經核於法尚無違誤。

上訴意旨略稱：上訴人因受毒販褚建興以金錢誘惑，以致利令智昏，事後深具悔意，配合警方查獲乙○○，原判決處予重刑，顯有違誤，且應否適用毒品危害防制條例第十七條規定，未見原判決明確記載，難謂適法云云。

惟查運輸第一級毒品者，其法定刑為死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第四條第一項定有明文。

原判決以上訴人有運輸第一級毒品之事實而判處其無期徒刑，其量刑於法並無違誤。

又上訴人係受毒販褚建興指示運輸毒品被警查獲，因其配合警方供出欲將毒品交付買受者乙○○，因而查獲買受者乙○○之事實，並非供出毒品之來源，自與毒品危害防制條例第十七條所規定，供出毒品來源，因而破獲之情形，不相適合，自無該條規定得減輕其刑之適用，原判決縱未明確加以記載說明，亦無違法可言。

上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決關於其部分違誤，難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十六條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日