最高法院刑事-TPSM,90,台上,3120,20010524

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一二○號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月三十一日第二審判決（八十七年度上訴字第四○一四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第二○七六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○未經許可，於民國八十年間，在基隆市以新台幣一千元之價格，購入可發射金屬或子彈，具殺傷力之仿SMITH&WESSON廠口徑○‧三五七吋轉輪手槍製造之玩具手槍一支，即將之置放於基隆市○○○路一一三巷二十一弄十四號四樓住處內，而無故持有之。

嗣於八十七年五月十六日上午八時三十分，在上址為警查獲，並扣得上開可發射金屬或子彈具殺傷力之仿SMITH&WESSON廠口徑○‧三五七吋轉輪手槍製造之玩具手槍一支，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，經審理結果，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查按所謂殺傷力係指在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

而依內政部警政署刑事警察局八十七年五月二十二日刑鑑字第三五一七三號鑑驗通知書所附槍枝殺傷力鑑驗說明：「送鑑槍枝係擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層」、「槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂，雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，均認具殺傷力，惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者，基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試」，嗣原審將該槍枝送請法務部調查局請以實射方式測試，經該局覆稱：「送鑑槍枝係仿美國Ｓ＆Ｗ廠口徑○‧三五七吋轉輪手槍外形，槍身、槍管、彈輪等係由外鍍金之塑膠材質所製成，以打擊底火方式擊發之遊戲槍枝，機械性能良好，其非制式槍械，亦未發現曾經改裝改造情形，不能發射已知制式子彈，其是否具殺傷力，端視所發射之子彈是否經過改造暨其改裝情形而定，如彈頭是否為金屬製品、彈殼內是否添加火藥以增加發射動能等，因送鑑槍枝未附送供試射之子彈，本實驗室不宜任取子彈實地試射，以鑑驗其是否具殺傷力」，並未明確言明送鑑槍枝無殺傷力。

原判決亦認定扣案之槍枝，其槍身、槍管、彈輪等均係由外鍍金之塑膠材質所製造，則該槍枝裝置適當底火、火藥、金屬彈丸之子彈時，雖有傷及對手之可能（即子彈仍可射出，且其發射動能均可達二十焦耳＼平方公分），惟易造成躺炸，傷及持槍者，因認上開手槍並不適於擊發具殺傷力之子彈云云。

但槍枝之管制旨在保護一般人之人身安全，非在維護持槍者之安全性。

原判決以槍枝之安全性與殺傷力混為一談，自有理由矛盾之違誤。

又扣案之玩具槍是否具有殺傷力，宜再送請專門機構予以鑑定，俾明真相。

檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日