最高法院刑事-TPSM,90,台上,3129,20010524

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一二九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年四
月十日第二審判決（八十九年度上訴字第三二八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十九年度偵緝字第四號）後，依職權送請本院審判，視為上訴人提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括犯意，自民國八十六年十二月間起至八十七年四月間止，分別在台東市○○○路卑南加油站附近隱密處，或台東縣卑南鄉○○村○○○街七十八號周琮淇住處，或台東市公東高工附近隱密處，先後二十餘次，每次各以一小包新台幣（下同）五千元之價格，販賣毒品海洛因予翁坤添（八十六年十二月間起至八十七年二月底止十餘次由翁坤添叫周琮淇幫忙向甲○○購得，其後十餘次由翁坤添直接向甲○○購得）等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決認定上訴人有連續販賣毒品海洛因之事實，於理由內係引用證人翁坤添於其所涉違反肅清煙毒條例一案偵查中之供述為論處罪刑證據之一。

但證人翁坤添於該案警訊時供稱：「我從八十七年二月份起在台東市公東高工職校前或卑南加油站前向剛剛所說之綽號阿明男子購買過二十幾次的海洛因，每次都是以新台幣五千元購得海洛因毒品。」

、「我於八十六年十二月間開始向周琮淇販賣海洛因毒品，每次均以新台幣五千元購買一小包（約毛重○‧五公克），至八十七年二月間止，大約購買海洛因毒品二十次左右，地點大都是在他家內及台東市○○路卑南三叉路口加油站旁篤志於學二個地方，每次都是一小包（毛重○‧五公克）海洛因毒品，新台幣五千元」（見八十七年度他字第一一○號卷第五十二頁、第一一八頁）。

；

另於偵查中供稱：「（和甲○○買海洛因前是否先打行動電話、呼叫器給他？）是」、「（是否每次打電話時，都有海洛因？）大部分都有」、「（第一次買的時間？）八十六年十二月間。」

、「（最後一次買的時間？）八十七年五月。

……」、「（向甲○○買海洛因是否透過周琮淇？）剛開始時是打周某0000000電話找甲○○，因陳某行動電話收不到。」

、「（有無叫周琮淇幫你買或調過？）都沒有」等語（見同上卷第一○

八、一○九頁）。依證人翁坤添此部分之供述，均與原判決認定之事實不盡相符，原判決均採為論處上訴人罪刑之依據，自有證據上理由矛盾之違法。

㈡按有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。

依翁坤添於警訊時所供，其向周琮淇購買或欲販賣予林家川之毒品海洛因之數量均為一小包毛重○‧五公克五千元（見八十七年度他字第一一○號卷第一一八、五十一頁）。

而翁坤添向上訴人每次購買五千元之之毒品海洛因之數量，究竟為多少？此與適用法律攸關，非不能或不易調查，原判決並未調查審認，難認已盡職權調查能事。

上訴人雖未提出上訴理由書，但此為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日