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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一三二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因林甲祥自訴侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月十六日第二
審更審判決（八十九年度上更㈠字第一一四七號，自訴案號：台灣士林地方法院八十五年度自字第一三七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原為臺北市○○○路○段五十一號六樓京華證券股份有限公司大同分公司（下稱京華證券大同分公司）之營業員，為從事業務之人。
民國八十三年底，林甲祥經人介紹結識上訴人，即委託其代為下單買賣股票，於自行領出國產實業建設股份有限公司（下稱國產公司）等股票，及委託上訴人代領出如原判決附表編號１至５之股票，全部交付上訴人代找金主質押借款。
詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，向謝茂松等金主質押借得款項共新台幣（下同）二百七十萬元悉數侵占入己。
上訴人復意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，自八十三年五月間起，利用代保管廖順友、單慧真、張湘漁、劉瑞雄、林甲祥印鑑及集中保管帳戶存摺之便，連續未得廖順友、單慧真、張湘漁、劉瑞雄、林甲祥等同意，盜蓋其四人之印鑑於領回股票申請書，持向京華證券大同分公司集保帳戶櫃檯人員申請領取股票，致承辦人員陷於錯誤，誤以為客戶本人要領取，而交付各該股票，並盜用其等印章於買進清單及賣出清單以擅自買賣股票或質押借款，足生損害於廖順友、單慧真、張湘漁、劉瑞雄、林甲祥等人，且基於同前侵占之概括犯意，侵占單慧真交付之款項。
上訴人又於八十四年八月十二日利用林甲祥委託代為辦理領取國產公司股息一萬四千七百股手續之機會，意圖為自己之不法所有，先委託不知情之刻工偽造林甲祥印章一枚，備以將來用為背書轉讓該股息部分之股票，隨即蓋在領取通知單及印鑑卡上，依委託持向國產公司領取林甲祥所有之記名股票一萬四千七百股後，竟未交與林甲祥而侵占入己，於其中一萬四千股股票背面之股票轉讓過戶申請書出讓人欄內蓋用上開偽造之印章（連同印鑑卡、股票領取單上蓋印章之印文共十六枚），偽造轉讓之文義，並於同年九月五日以他人之帳戶賣出。
嗣於八十四年九月間林甲祥發現其委託出售股票之股款未匯入帳戶，始知有異，經雙方對帳後方知股票短少等情。
因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠按刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，係以行為人基於業務之關係持有之物，意圖為自己不法之所有而侵占入己，始能成立。
依原判決認定之事實，上訴人受林甲祥所託，向金主質押借得款項二百七十萬元悉數侵占入己；
及利用代保管廖順友等五人印鑑及集保帳戶存摺之便，偽造領回股票領回申請書，使該公司集保櫃檯承辦人員誤信，而交付股票侵占入己；
另侵占單慧貞交付之五十萬元現款等情。
上訴人為營業員，其前揭行為，依證券交易法及其主管機關所發布之命令，均不得為之。
上訴人因前揭行為而持有之現款及股票，似均基於私人間之委託關係，而非因業務上而持有之物。
實情是否如此？原判決未詳予調查審酌，遽依業務侵占罪論處上訴人罪刑，尚嫌速斷，難昭折服。
㈡原判決認定上訴人盜蓋林甲祥等人之印章於存券領回申請書，領出股票侵占入己等情。
但依卷內所附之存券領回申請書（見卷外證物袋黃鳳珠八十六年三月二十日所提出之證物），該申請書內分別有代支出傳票及客戶領回申請書二種，均盜蓋有林甲祥之印鑑，原判決事實欄內並未就此事實為明白記載，亦有未洽。
㈢原判決認定上訴人盜蓋廖順友印章，領回富邦保險股票五張及子股，其中二張存入其前夫帳戶賣出等情。
但對於所謂子股究竟股數為多少？原判決並未於事實欄內為明白認定及記載，難認已盡職權調查能事。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
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