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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一三八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐湘生律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年二月二十一日第二審判決（八十九年度上訴字第二一四六號，檢察官聲請簡易判決案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度毒偵字第二○○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十八年九月十日起，在其位於台中縣梧棲鎮○○里○○路○段四四七號住處，連續販售三次毒品予魯銘輝，每次販售海洛因新台幣（下同）一千元，安非他命二千元；
又先後販售海洛因二次予張慶彬與另一綽號「阿來仔」之不詳姓名男子，每次一千元至二千元不等。
上訴人又於同年九月十八日下午一時許，在南投縣草屯鎮○○路與史館路附近之「溱豐家具行」前，販售安非他命二千元予林玉雲。
嗣又於同年十月二十九日下午六時三十分許，在「溱豐家具行」前販售安非他命二千元予林玉雲。
二人甫交易完畢，即為調查員查獲，並在林玉雲身上起出安非他命一包（淨重○‧二八公克）。
其後警方又於同年十一月十日下午四時許至上訴人前揭住處，從上訴人身上起出海洛因一包（淨重四‧三八公克）及安非他命四包（淨重十一公克），並遇適至該處欲向上訴人購買毒品之魯銘輝及張慶彬等情。
因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品，及連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一，故行為人是否有此項犯罪之意思，攸關販賣毒品罪責之成立；
有罪之判決書對於上開主觀犯罪構成要件，應於事實欄內為詳實之記載，並於理由欄內說明其所憑之証據及認定之理由，方為適法。
本件原判決認定上訴人成立販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪責，惟並未對其是否有藉販賣毒品以資營利之意圖詳予調查認定，並記載於判決事實欄內，理由欄內亦未對此加以論敘說明，依上說明，自有調查未盡及理由不備之違法。
㈡、原判決認定上訴人有三次販賣海洛因及安非他命予魯銘輝，以及二次販賣海洛因予張慶彬及綽號「阿來仔」之人等情，而就此部分論以連續販賣第一、二級毒品罪。
惟其事實欄僅記載上訴人開始販賣毒品予魯銘輝、張慶彬等人之日期（即自八十八年九月十日起）；
對於上訴人各次販賣毒品之具體時間，並未詳細認定記載，已有欠詳盡。
且其事實欄所記載：上訴人「又先後販售海洛因二次予張慶彬與另一不詳姓名之男子『阿來仔』」一語（見原判決第二面第十、十一行），究竟係指上訴人分別販賣海洛因予張慶彬及綽號「阿來仔」者各二次？抑或指張慶彬與綽號「阿來仔」者二人合資一起向上訴人購買海洛因二次？其事實記載欠明確，本院自無從為法律上之判斷。
又原判決事實欄記載：上訴人連續販售三次毒品予魯銘輝，每次販售海洛因一千元，安非他命二千元；
又先後販售海洛因二次予張慶彬與另一綽號「阿來仔」之不詳姓名男子，每次「一千元至二千元不等」等情。
倘若無訛，則上訴人販賣海洛因所得總計應為「五千元至七千元」之間（假設張某與「阿來仔」二人合資一起向上訴人購買），尚不能確定為五千元。
乃原判決理由第三段說明上訴人販賣海洛因所得為共五千元，並予以諭知沒收（見原判決第十一頁倒數第六、七行），其事實認定與理由說明，亦有齟齬，併有可議。
㈢、查本件檢察官係以上訴人於八十八年十一月十日下午四時許在其前揭住處，持有第一級毒品海洛因四‧八公克及第二級毒品安非他命十三‧四公克為警查獲等情，而於八十八年十二月十日向台灣台中地方法院沙鹿簡易庭聲請簡易判決處刑，並經該簡易庭於八十九年二月二日依簡易程序判處罪刑（見八十九年度沙簡字第八五號卷第五、六頁）。
第一審法院則以上訴人被查獲持有前述第一、二級毒品之事實，與台灣台中地方法院檢察署檢察官另案（八十八年度偵字第二二七三○、二四○六八號）所起訴之販賣第一、二級毒品犯罪事實，為同一事實，而改依通常審判程序審理，並將檢察官另案起訴部分一併加以裁判。
上訴人對第一審判決不服提起上訴後，原審復以上開二事實間具有「實質一上罪」之關係（見原判決第十一頁第三行及倒數第四行），於撤銷第一審判決後，仍就檢察官另案起訴之販賣第一、二級毒品部分一併加以裁判。
惟原判決並未就上訴人持有前述第一、二級毒品之犯罪事實，究竟如何與檢察官另案起訴之犯罪事實（即連續販賣第一、二級毒品予林美雲及魯銘輝、張慶彬等人），具有「實質上一罪」之關係，進一步加以論敘說明，尚嫌理由不備。
究竟上訴人被查獲持有之前述第一、二級毒品，是否與其前此販賣交付予林玉雲、魯銘輝、張慶彬等人之毒品均源自同一持有行為之延續？其持有該第一、二級毒品之行為，與其前揭連續販賣第一、二級毒品之犯行有何關聯？二者之間有無高低度之吸收關係或裁判上一罪之關係？以上疑點與判斷上述二犯罪事實間有無審判不可分之關係攸關，自有深入調查明白，並於理由內詳加闡述說明之必要。
原審對此並未詳加調查，判決理由內亦未詳予剖析論敘，遽謂二者之間具有「實質上一罪」之關係，而併予判決，依上說明，難謂無調查未盡及理由不備之違法。
上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
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