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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一四六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年二月二十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三二九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第一四二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定林貞哲經警查獲其施用第一級毒品海洛因，而供稱其施用之海洛因，係以0000000000號行動電話聯絡，向綽號「阿妹」之古姓女子購買。
警方乃循線查悉該行動電話申請人陳惠珠之帳單投遞地點為彰化縣員林鎮○○○街一八九號三樓之二，即於民國八十八年一月三十日晚上六時三十分許，至該址外面打上開行動電話，經上訴人即被告甲○○接聽。
警員即在電話中佯稱係「阿哲」之表弟，要向甲○○購買海洛因一錢。
甲○○乃表示：「好，一錢新台幣（下同）二萬元，在老地方等。」
等語後，將情告知有犯意聯絡之上訴人即被告乙○○，並將其所購得原欲供自己施用之海洛因一包（淨重三點四三公克）交與乙○○，託乙○○代為交付海洛因及收取價金。
嗣於同晚十時許，乙○○攜帶前揭海洛因，搭電梯下樓準備交易時，為警查獲，以致未能完成交易等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處被告等共同販賣第一級毒品未遂（甲○○為累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄。
而毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件。
故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載始稱適法。
乃原判決事實欄內並未明確記載被告等之販賣第一級毒品未遂有此項營利之意思，致使判決失其依據。
㈡法院實施勘驗，就勘驗之日、時及處所，除有急迫情形外，應通知依法得在場之當事人及審判中之辯護人，刑事訴訟法第二百十九條、第一百五十條第三項規定甚明。
此為事實審法院實施勘驗所應踐行之方法及程序，旨在使當事人及辯護人能及時到場，為必要之陳述及辯護，俾勘驗結果得以昭公信。
原審於八十九年十二月二十九日勘驗被告等之警訊錄音帶時，並未依上開規定通知當事人及被告等選任之辯護人，亦未敘明有何急迫情形致無法通知之理由，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審更㈠卷第一二一至一二八頁。
致被告等事後質疑上開錄音帶之真實性，是原審上開勘驗程序難謂為適法。
㈢有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。
原判決事實欄記載甲○○係託乙○○出賣海洛因「一次」，因被警方查獲而未遂。
乃理由內採信乙○○於警訊時所供述伊曾幫甲○○出賣海洛因「二次」等情（見原判決理由一之（二）），則意指甲○○託乙○○出賣海洛因「二」次。
據此以觀，原判決事實之記載與理由之說明不相適合，難謂無理由矛盾之違誤。
㈣毒品危害防制條例第四條第五項、第一項所規定販賣第一級毒品未遂罪之法定刑為死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
原判決理由內論甲○○為累犯，謂「販賣第一級毒品未遂罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑」（見原判決第十一頁第五、六行），而疏未就所規定罰金刑部分依法加重其刑，尚有未合。
㈤審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，茍非調查之途逕已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。
原判決認公訴人另指訴甲○○以0000000000號行動電話為聯絡工具，於八十七年十二月二十日，販賣五千元安非他命予林貞哲，及於八十八年一月十二日，分別以一萬元、一萬一千元之價格，販賣安非他命約十六‧八公克及海洛因一錢予林貞哲部分，尚屬不能證明。
係以證人陳惠珠證稱：該0000000000號行動電話係於八十八年一月十八日或十九日，才交甲○○使用；
及林貞哲所供另一支購買毒品聯絡用之0000000000號行動電話，經第一審函查結果，並無申請人之資料，為其論斷依據（見原判決理由三）。
但依卷附之個人戶行動電話服務申請書記載（見第一審卷第八二頁），上開0000000000號行動電話，係於八十七年十一月二十一日以陳惠珠名義申請，其帳單之投遞地址為彰化縣員林鎮○○○街一八九號三樓之二，係原判決所載甲○○被查獲時之居所，而陳惠珠設籍於彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段八九二號，居住於彰化縣彰化市○○路○段三四八巷一六一號九樓，有訊問筆錄可按（見第一審卷第一三四頁）。
究竟該行動電話真正使用人為何人﹖何時開始租用通話﹖何以其帳單會寄往甲○○之居住處﹖林貞哲所使用電話或行動電話號碼為何﹖有否林貞哲所使用電話或行動電話號碼與該0000000000號行動電話之通話資料﹖均非無疑。
此與判斷陳惠珠所謂於八十七年十一月二十二日，在某路邊看見一綽號「阿妹」女子車壞掉，即將該行動電話借其使用後，一直至八十八年一月十七日或十八日，才要回轉借甲○○使用之說，是否可信，至有關聯。
又卷附之和信電訊股份有限公司覆第一審法院函，係載述來函請求協查0000000000號行動電話用戶之基本資料，經查詢結果該員之申請資料正於回收途中，待建檔作業完成，該公司當立時附上該員資料（見第一審卷第八三頁）。
則和信電訊股份有限公司似留有該行動電話申請人之資料，為求事實之真確，仍有進一步向該公司調取有關資料查明之必要。
乃原審就上開各情未詳予調查究明，即遽為前揭推論，難謂已盡調查能事。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
Ｒ
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