最高法院刑事-TPSM,90,台上,3150,20010524

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一五○號
上 訴 人 乙○○
選 任辯護 人
兼送達代收人 郭士功律師
上 訴 人 甲○○
選 任辯護 人 劉錦隆律師
上 訴 人 丙○○即
右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第九九二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十五年度偵字第二一三一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人丙○○係嘉隆報關有限公司（下稱嘉隆報關行）實際負責人，於民國八十三年九月間與其男友蔡明輝（另案判處罪刑）及上訴人乙○○共謀以申報進口玩具名義夾藏管制物品大陸農產品私運進口轉售牟利，議定後，即由蔡明輝負責農產品之購買及販賣，丙○○負責採購玩具及通關所需之借牌、報關事宜，乙○○並邀同上訴人甲○○加入為金主分紅，四人基於犯意之聯絡，原約定共同出資新台幣（下同）三百五十萬元，供為走私之用，出資比例由甲○○、乙○○合佔五成，蔡明輝佔二成，丙○○佔三成，約妥後，丙○○即出面向不知情之劉德政借用劉德政所經營之「慧祥貿易有限公司」牌照，供為發貨及進口報關之用，嗣丙○○、蔡明輝、乙○○旋於八十三年十一月二十三日，共同搭乘ＣＫ四○五號班機前往香港，協助蔡明輝以甲○○於不詳時地提供之資金一百五十萬元在香港購妥大陸出產之香菇六百六十六包（共重約三九九○公斤）及金針菜九十五包（共重約八五五○公斤），金額近一百五十萬元，另由蔡明輝出資二百餘萬元購買掩飾走私用之玩具，旋依丙○○之指示，將該批大陸出產之香菇、金針菜，送至丙○○在香港從事玩具買賣，並與其等有犯意聯絡之友人謝耀隆（已成年，年籍不詳）處，再由謝耀隆連同掩飾用之玩具分裝入三只貨櫃內，櫃號分別為WHLU-0000000、0000000、0000000，謝耀隆隨即以丙○○提供之「慧祥貿易有限公司」為國內名義收貨人，以玩具名義發貨私運抵基隆港，進儲於長春貨櫃站。

其後乙○○、甲○○合資佔五成，應出資一百七十五萬元，惟支付購買香菇及金針菜的貨款近一百五十萬元，而蔡明輝（含丙○○部分）購買用以掩飾私貨的玩具達二百餘萬元，加上需支付關稅、運費、報關等費用算計結果，乙○○、甲○○尚需支付七十萬元股金，蔡明輝乃通知甲○○將該筆款項匯入蔡明輝設於交通銀行中壢分行的帳戶，甲○○即依約於八十三年十一月三十日將上開七十萬元款項匯入。

另丙○○因與蔡明輝係男女朋友關係，乃未計較出資金額，僅於八十三年十二月一日，自第一銀行基隆分行電匯一百萬元至交通銀行中壢分行予蔡明輝。

八十三年十二月十三日，彼等並推由丙○○向「慧祥貿易有限公司」借用該公司印章及負責人「劉德政」印章，由該公司委託丙○○所經營之嘉隆報關行報關，利用不知情之成年職員蕭定海，在丙○○業務上所製作之「慧祥貿易有限公司」名義之三份進口報單上（報單號碼AE/83/ 7304/0080、0081、0082），為進口玩具之不實登載後，蓋上借用之「慧祥貿易有限公司」及負責人「劉德政」印章於發票、貨價申請書及委任書後，持向財政部基隆關稅局六堵分局申請該三只貨櫃之報關驗貨手續，嗣於八十三年十二月十四日，經財政部基隆關稅局驗貨關員曾增坤等查驗貨櫃時獲知上情，並扣得前揭完稅價格合計一百零三萬四千六百三十七元（起訴書誤載為一百十一萬二千九百五十七元）逾公告數額之大陸產香菇六百六十六包（共重約三九九○公斤）、金針菜九十五包（共重約八五五○公斤）等情，因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連關係從一重論處上訴人三人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，固非無見。

惟查：㈠按「案件曾為不起訴處分或撤回起訴，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決」，為刑事訴訟法第三百零三條第四款所明定。

本件上訴人丙○○（即鄧朋琳）部分，前經法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）於八十四年八月二十一日移送台灣基隆地方法院檢察署偵辦，嗣經該署檢察官偵查結果，認其犯罪嫌疑不足，於八十五年一月十五日以八十四年度偵字第二四九八號不起訴處分書處分不起訴（見該卷第七十七頁），乃海調處於八十五年五月二十八日又將丙○○部分連同上訴人甲○○、乙○○部分，再度移送同署檢察官偵查起訴。

依上開法條之規定，原審即應先查明丙○○部分是否有刑事訴訟法第二百六十條所定得再行起訴之情形，始得予實體上之審判，原審未詳予查明並於理由內說明，即率對上訴人丙○○為實體有罪之判決，於法已有未合。

㈡依卷內資料，上訴人乙○○於原審曾選任律師郭士功為辯護人，依原審審判筆錄記載，郭律師亦於原審審判期日到庭為乙○○辯護「詳如辯護意旨狀所載」（原審更㈡卷第一七八頁），但縱觀原審全卷，並無郭律師製作之任何辯護書狀附卷可供查核，則形式上郭律師雖於原審辯論期日到庭為乙○○辯護「詳如辯護意旨狀」，但實際上則與未經辯護無異，原審仍率行宣示辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序亦難謂無瑕疵可指。

㈢原判決認定上訴人甲○○為本件共犯，係以共犯蔡明輝之供述，甲○○亦坦認案發後，蔡明輝、陳慶欣、乙○○與柯忠波在台北市○○○路美麗華飯店商討由柯忠波出面頂替為貨主時在場為主要判決基礎，而依卷內資料，蔡明輝於海調處調查時，固曾供稱：「八十三年九月間，鄧女（丙○○）得悉我從事大陸南北貨食品之進口買賣生意，便向我表示其從事報關業務多年，熟習通關流程，有意與我合資進口一些大陸食品轉售賺錢。

經我同意後即找李姓友人入股共同出資新台幣三百五十萬元（其中鄧女佔三成、我佔二成、李姓友人佔五成）購買香菇、金針一批（約花費一百五十萬元）及作為掩飾用之塑膠玩具一批（約花費二百萬元），當時我與鄧女並談妥買貨及賣貨之事由我負責，借牌及報關之事由鄧女負責，李姓友人僅作金主分紅，……」、「八十三年十一月我至香港買貨時，李姓友人即將一百五十萬元股金交給我……」（海調處卷㈡第二頁正、反面）、「我與丙○○、乙○○、甲○○等四人合資三百五十萬元購貨時，陳、李二人合佔五成，應出資一百七十五萬元，惟渠二人支付購買香菇及金針菜的貨款未達一百五十萬元，而我與鄧女合資購買用以掩飾私貨的玩具達二百餘萬元，加上要支付關稅、運費、報關等費用，陳、李尚需支付七十萬元股金給我，我即通知李員將該筆款項直接滙入設於交通銀行中壢分行的帳戶」（偵字第二一三一號卷第四十一頁），於該處八十五年五月十三日調查時，亦稱：「乙○○有參與此次走私，由於陳員本身沒有現金，因此股金係向甲○○借得，故我於八十五年五月三日在貴處陳述時表示李員投資五成，實際上係甲○○及乙○○二人合佔五成……」云云（海調處卷㈡第十七頁反面）。

惟於第一審即改稱：「……甲○○滙一筆錢到我戶頭來，而這筆錢是乙○○因此件事情應付我的錢，……」，並稱：事前並不認識甲○○，第一審提示其於海調處之上開八十五年五月十三日之供述筆錄，詢以「海調處筆錄中你說得很仔細，連出資的筆錄都寫出來了﹖」時，則稱：「我有講過這些話，但我的意思是要表達這些話是乙○○跟我說的，……」（第一審卷第八十二頁正、反面、第八十三頁），於原審亦稱：「是乙○○說他（甲○○）佔五成」（原審更㈠卷㈠第八十二頁）等語，依其於第一審及原審之上開供述觀之，其於海調處所為上開不利於甲○○之供述，乃係依據聽聞自乙○○之傳聞證據，並非出於其親身之體驗。

另甲○○雖不否認案發後，蔡明輝、陳清標與柯忠波、陳慶欣於美麗華飯店商討由柯忠波出面頂替為貨主當時其曾到場之事實，但據辯稱：「是乙○○打電話叫我過去，說要還我錢，……乙○○說手頭緊叫我多給他幾天，我就走了，……」云云（原審更㈠卷第七十九頁），是否屬實﹖實情究何﹖非不可同時傳喚蔡明輝、乙○○及陳慶欣，詳予訊問調查，並責令與甲○○對質，以查明甲○○與乙○○間究何關係﹖係單純之借貸﹖抑其確係加入本件「為金主分紅」之共犯﹖及其雖於蔡明輝等人在美麗華飯店商討由柯忠波出面頂替為貨主當時到場，但究係僅向乙○○討債，經乙○○要求緩期後即行離去﹖抑始終在場關心，「雖未直接參與商談」，卻「在另桌聽取協商」（原判決第十九頁第十二、十三行），原審未詳予查明，遽行判決，自不足以昭折服。

上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。

關於業務上文書登載不實部分，因原判決認與發回（走私）部分，有方法結果之裁判上一罪關係，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日