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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二二五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十月十一日第二審更審判決 (八十九年度上更㈡字第二三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四三五八號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為台灣南區電信管理局公用電話中心（下稱公話中心）主任，負責綜理該中心業務，為依據法令從事公務之人員。
公話中心自民國八十年十一月二十六日起，委託邦勝企業股份有限公司（下稱邦勝公司）處理公用電話收換銀箱作業，被告明知依雙方簽訂之「公用電話收換銀箱作業合約書」規定，對於邦勝公司未依規定收換銀箱，因滿箱（以甲方電信局公話監測系統○六回傳資料為準）致造成公用電話機障礙（或停用），每箱（件）應罰款新台幣（下同）七千二百元。
被告明知八十年十二月間○六回傳資料共有二○二件箱滿障礙案件，本應依上揭規定加以處罰，竟基於圖利之犯意，對於其主管之該項事務，指示公話中心帳務經辦人陳進財，僅就其中七件加以處罰，且未依合約規定，每件只處罰二千四百元，圖利邦勝公司共計一百四十三萬七千六百元等情，因認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪嫌云云。
經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
原判決以八十年十二月間，經由監測系統○六回傳之資料雖為二○二件，但經現場查測後，真正錢滿之件數為若干，因無「銀箱錢滿報表」可考，固認不能證明二○二件中真正錢滿之件數超過七件。
惟依據公話中心收換銀箱外包作業之「銀箱錢滿障礙」處理流程，係由該中心第四股根據PASS監測系統○六回傳之電腦資料列印「銀箱錢滿報表」（八十一年一月起改為「銀箱錢滿派工單」）通知第五股外包小組指派人員會同承包商至電話機現場查測是否滿箱，於扣除假性之回傳部分後，當場記錄銀箱錢滿表（或銀箱錢滿派工單）繳回第四股作為製作罰款計算表之依據。
從而本案因關鍵之證物即八十年十二月之「銀箱錢滿報表」未及扣案，致真正錢滿之件數若干，已難判斷。
證人即第五股之人員蕭俊興、陳澤榮、蕭清國、宋寶台等人，復互相推諉，謂八十年十二月間非承辦該項業務，亦不知當時派何人到現場查測，致事實益陷不明。
惟依八十年十二月之職務分配，該業務應由何人辦理？何人負責派員？何人負責查測？尚非不得向電信機關函查後，再就各該人員調查當時有無前往現場查測，及查測之結果如何等項一併究明，本院前二次發回意旨均已指摘及此，原審竟仍未予查證，逕行臆測電信機關「難以準確回復，應屬可期」（見原判決第十二面第四行），自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
次查，原判決固以「銀箱錢滿報表」，經外包區收換銀箱人員查測後，係交由陳進財、林天河保管作為製作裁罰之依據，被告根本無從知悉當月銀箱真正錢滿之件數，因認被告不可能指示陳進財僅就二○二件中，裁罰七件（見原判決第八面第九至十一行、第十七至十九行）。
惟被告於原審已經供稱：「我們有去查，查到只有七件，交給陳進財，故陳進財只有罰那七件。
……經過過濾以後，剩下七件送給陳進財裁罰」（見原審更㈡卷第三十八頁、第九十三頁）。
亦見被告似已知悉查測之結果，並將之送交陳進財處理。
原判決認為「被告根本無從知悉當月銀箱真正錢滿之件數」，據以推斷被告不可能指示陳進財僅就二○二件中，裁罰七件，亦有研求餘地。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
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