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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二三四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
右上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月八日第二審判決（八十七年度上訴字第六六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一六○九二、一六五三三、一六八五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠原判決既載明證人曾泰源為肇事起因，却又對其於第一審及第二審有利於上訴人之供述不予採納，且原判決一面認定衝突中情勢混亂，一面又於無任何證據證明何人下手較重之情況下，空言認定上訴人乙○○下手較重，科處與其餘被告相同刑度並無不妥，即原判決就上訴人乙○○坦承僅持竹製掃把把柄自衛，並無致死之犯意，且係酒醉互毆，於案發後深知悔悟並與被害人家屬達成和解賠償，均足見涉案情節輕微，並未審酌刑法第五十七條科刑應審酌情狀從輕發落，却以莫須有之下手較重之理由而從重量刑，不無判決不備理由、理由矛盾及適用法則不當之違法。
㈡上訴人丙○○自始至終堅決否認有參與犯行，原判決僅依證人曾泰源於警訊時之指證，並以推測之詞即徵諸當時情況混亂，而認定下手者不止三人，無視曾泰源於第一、二審並未明確指認丙○○有參與，並無足夠之積極證據證明其有參與犯行，原判決認定其罪責，有違證據法則等語。
上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠依原判決諭知共同被告許文川無罪之理由，即明瞭各被告間事前並無謀議，亦無犯意之聯絡，則應就各被告各別之意思或其參與之程度詳加調查，就發生之加重結果是否有所預見論其罪責，故就被告間係徒手或係持兇器，及其攻擊死者之次序，及持兇器之人毆擊死者後，餘者有無續參與攻擊等情詳加調查，原審徒以「衝突中情勢混亂，歷時長達十分鐘」等粗略概稱，不調查上情，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡上訴人甲○○確有搶下共同被告許文俊之木棍，交由許文川丟掉，迭經共同被告許文俊、許文川、乙○○等人陳述甚詳，退步言，縱認其之前有傷害死者，但並無其他證據證明其再度攻擊死者，主觀意思顯已中止犯意，嗣後其餘被告持掃帚柄、磚塊等物毆打死者並發生死亡之結果，自非其所欲及所能預見，何能謂其應負共同傷害致死罪責﹖原審未察此情，又未詳予敍明何以不採共同被告許文俊、許文川、乙○○有利於上訴人之陳述，顯有未盡調查證據職責及判決不備理由之違法。
㈢依上訴人甲○○於八十七年十一月二十四日庭訊陳述及許文川、乙○○之陳述，被告乙○○、許文俊等人犯行應有前後二階段，前階段因許文俊與死者李彥勳擦撞互毆，乙○○、丙○○加入毆擊，甲○○搶下許文俊之木棍叫許文川拿去丟掉，但許文俊、丙○○、乙○○仍在毆打死者，不一會即停手並欲離開現場，此時下手毆擊之人間，共同傷害犯行即已中斷。
嗣李彥勳並未傷重，突暴起追擊乙○○，許文俊才另行起意撿起磚塊毆擊李彥勳頭部、身體，乙○○復加入毆打，原審對此等事實竟予漠視，並對上訴人聲請再度傳訊證人曾泰源、吳文賢、許文俊，不予調查，此亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查採證認事與對於證據之取捨判斷，乃事實審法院之職權。
原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○等三人共同傷害致人於死罪刑部分之判決，駁回該三人及檢察官在第二審之上訴，已敍明係依憑上訴人乙○○之自白，上訴人甲○○、丙○○、共同被告許文俊、許文川、乙○○之相互指述，及證人曾泰源、吳文賢、法醫師裴起林之證述，並被害人李彥勳之死亡驗斷書等在卷佐證，為其主要論罪之基礎。
從形式上觀察，並無判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當、違反證據法則或調查證據職責未盡之違背法令之情形。
從原判決理由之論斷說明，亦足認原判決並非徒憑曾泰源之警訊指證作為認定上訴人等犯罪之證據，而係依憑共同被告之陳述以及目擊證人曾泰源、吳文賢於警訊及偵審中之證述為綜合判斷，以定其證據之取捨，對於曾泰源於第一、二審法院審理中所為有利於上訴人等人之陳述，不予採信，亦於判決中詳予說明其理由。
對於上訴人乙○○科處與其他被告相同之刑度，亦於理由中敍明其於第一審法院八十六年十一月六日訊問時自承以竹製掃把柄毆擊被害人，因認其雖坦承犯行且已與被害人家屬成立民事損害賠償之和解，惟其下手較重，與其餘被告科處相同刑度，並無不妥等情，對於上訴人甲○○上訴意旨指摘原審未盡調查證據職責，詳予調查被告間係徒手或持兇器及攻擊之次序及持兇器之人毆擊死者後，餘者有無續參與攻擊等情，亦於理由敍明本件案情之關鍵在於上訴人等有無實際參與下手實施傷害之行為，對於渠等究竟以何方式參與，係徒手或持磚塊或木棍，因衝突中情勢混亂，且歷時長達十多分鐘，其實施之方式不一，共同被告及證人就上訴人等實施傷害之方式所為供述自難完全相符等情，則亦難執以指摘原判決有調查證據職責未盡之情形。
至甲○○另辯稱：其於衝突中曾搶下共同被告許文俊的木棍云云，原判決亦已敍明縱所辯屬實，亦僅係其無殺害被害人之犯意而已，尚不能執以認定其無參與本件犯行等情。
甲○○上訴意旨指摘稱：許文俊等人傷害被害人之犯行有二階段，前階段因許文俊與死者李彥勳擦撞互毆，乙○○、丙○○加入毆擊，甲○○搶下許文俊之木棍叫許文川拿去丟掉，但許文俊、丙○○、乙○○仍在毆打死者，不一會即停止，共同傷害犯行即中斷，嗣李彥勳並未傷重，突暴起追擊乙○○，許文俊才另行起意撿起磚塊毆擊李彥勳，乙○○復加入毆打等一節，原判決亦於理由中詳予指駁其所辯稱上開情節難以採信，其請求再傳證人查證，亦無必要等情。
足認原判決並無所指摘應於審判期日調查之證據未予調查或其他違背法令之情形。
綜上所述，上訴意旨所指摘原判決違法情事，均係就原審採證認事職權之適法行使，以及已於判決理由論斷說明或指駁事項，重為事實爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴均屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
Ａ
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