設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二六五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年二月八日第二審更審判決（九十年度上重更㈨字第二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第三六五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○強劫而強姦部分之科刑判決，改判均論以共同連續強劫而強制性交罪，仍處死刑，褫奪公權終身。
固非無見。
惟查：㈠按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。
原判決於事實欄部分，認定上訴人甲○○駕駛自用小貨車搭載上訴人乙○○，於超越騎乘機車之被害人吳○○（人別資料詳卷）後，由乙○○持木棍擊昏吳○○，致使不能抗拒，再將吳○○強押上車，駛往花蓮縣○○鄉○○公墓，而剝奪吳○○之行動自由。
車抵公墓後，二人乃輪流予以強制性交得逞後，再將其置於機車前置物箱內之黑皮包一只（內有現金等財物）取走，嗣再將吳○○載至○○公墓外路邊棄置等情，係以被害人吳○○於警訊時指稱：「他二人……載我到○○公墓，先強姦輪姦我，再搶我的皮包」等語，為其主要之憑據（見原判決第十五頁，理由之㈡）。
然被害人吳○○之皮包苟係置於其機車前置物箱之內，原判決既未認定上訴人等將該機車一併載往前揭輪姦現場之公墓，則上訴人等於輪姦被害人後，如何可能於輪姦現場之公墓內，強劫被人置於其機車前置物箱內之皮包？實情究竟如何，顯然仍有疑義。
原審未予究明，遽為論斷，難謂適法。
㈡又按犯強盜罪，如更著手於強制性交而未得逞，固應論以強劫而強制性交未遂罪；
然行劫之人若僅主觀上有對被害人強制性交之意圖，而客觀上尚未著手於強制性交罪構成要件之行為，則仍不能遽論以強劫而強制性交未遂罪。
原判決事實部分，係認定：上訴人甲○○與其兄謝○能（已死亡）欲以前此多次強劫強制性交之犯罪手段（即以非法方法剝奪被害女子之行動自由，強押被害女子上車，載至公墓予以強劫而強制性交），再行作案，而於八十三年十月二十日凌晨零時三十分許，再承同一強劫而強制性交之概括犯意聯絡，由甲○○駕駛小貨車搭載謝○能，行經花蓮縣○○鄉○○○街與○○○街路口附近時，攔下獨自一人騎乘機車之女子吳○○（人別資料詳卷）後，由謝○能持木棍敲擊吳○○頭部，欲將吳○○強押上車，伺機強劫而強制性交，嗣因吳○○極力反抗，高聲呼叫，並趁隙留下機車逃走而未遂。
旋謝○能即下手強劫吳○○因不能抗拒而留置於機車置物箱內之皮包一只（內有現金新台幣二萬四千元及證件等物）、雨衣一件等情；
理由欄則說明上訴人甲○○此部分應成立強劫而強制性交未遂罪。
然原判決上開認定之事實倘屬無訛，則上訴人甲○○及共犯謝○能係擬將被害人吳○○強押上車，俟載至公墓後，再予以強制性交，然其二人未及將該被害人吳○○押入車內，吳○○即趁隙脫逃，得否謂其已著手於強制性交之犯行，非無研求之餘地。
本院前次發回意旨業經指明應予詳查審認，本次更審判決猶未予以釐清，以致瑕疵依然存在，自屬無可維持。
案關重典，原判決既有違誤，因認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 惠 光 霞
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日
Ｂ
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