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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二七六號
上 訴 人
即 自訴 人 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人因自訴被告傷害案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月四日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第五二九號，自訴案號：台灣桃園地方法院八十四年度自字第一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人甲○○於第一審自訴意旨略稱：被告乙○○係桃園縣警察局中壢分局刑事組小組長，為依法執行公務之人員。
被告於民國八十四年四月十五日，為偵辦上訴人甲○○涉嫌殺害其所任職舒美沙發公司老闆李宗成之幼女李亞靜一案，於當日凌晨零時十分許，與其同組組員江永泉、李盈璋、陳宏智，至上訴人位於桃園縣中壢市○○里○鄰○○街二十號住處，將上訴人帶至桃園縣警察局中壢分局訊問，詎被告破案心切，為順利取得上訴人之自白口供，竟假借職務上之權力、機會，基於傷害故意，對之刑求，方式包括灌水、以拳頭打其胸部、電擊身體其他各部位及以各種不堪之言語恐嚇，並矇住上訴人之眼睛，將其雙手、雙腳均綑綁屈膝跪躺在地上，持不詳者所有之電擊棒，電擊上訴人之下體，致上訴人之陽具包皮受有灼焦及破損之傷害，上訴人並因不堪電擊之苦痛，在地上掙扎，並造成其手肘、後背受有擦傷、瘀血之傷害。
因認被告涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，被告係公務員假借職務上之權力機會犯本案，應依同法第一百三十四條之規定加重其刑等情。
惟經審理結果，不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查㈠、第二審之審判除有特別規定外，準用第一審審判之規定，故審判長於訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，於調查證據完畢，在自訴案件應命自訴人、被告及辯護人依次辯論，此觀諸刑事訴訟法第三百六十五條、第三百六十四條、第二百八十九條、第三百二十九條、第三百四十三條之規定自明。
又同法第三十七條規定自訴人得委任代理人到場。
而同法第二十七條第二項有關被告或犯罪嫌疑人之法定代理人、配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬得獨立為被告或犯罪嫌疑人選任辯護人之規定，依同法第三十八條之規定，於自訴人之代理人並無準用之規定，故具有上開身分之人，不得為自訴人委任代理人。
卷查上訴人於原審委任林永頌律師、辜郁雯律師、陳立雯律師為自訴代理人，係由上訴人之配偶徐阿蕊為之，有該委任狀及徐阿蕊之身分證影本可稽（原審法院上更㈠卷第三十八、三十九頁），其委任顯非適法。
又本件第一審判決後，被告及自訴人（即上訴人）均不服，提起第二審上訴，原審於審判期日，審判長訊問被告後，即命被告及未經合法委任之自訴代理人林永頌律師陳述上訴要旨，於調查證據完畢，亦由林永頌律師、被告及辯護人依次辯論，並未命到庭之自訴人即上訴人陳述上訴要旨及辯論，隨即辯論終結，有審判筆錄可按（上揭卷第三一九頁至三二四頁）。
其所踐行之訴訟程序顯有違誤。
㈡、原判決以上訴人所指看守所相片之傷痕，據內政部警政署刑事警察局法醫室主任石台平鑑定結果為：「（手肘傷勢為新傷或舊傷﹖）舊傷，約七至十天，理由為相片上之顏色已略呈褐色，傷痕的邊緣已明顯暈開，表皮沒有擦傷。」
核與具專業之法醫葉昭渠教授所著法醫學所載：「皮下出血之外觀，……如以時間見即三至四日呈褐色，六日左右呈黃綠色，八日左右變為黃色，故以皮膚顏色之變化可推定皮下出血發生後之經過時間」相同，其鑑定結果應屬可採，而為認定該相片上所顯示之傷勢，非被告所為之理由之一（原判決理由三、㈡）。
然該法醫學所載為：三至四日呈褐色，六日左右呈黃綠色，八日左右變為黃色。
與鑑定結果為：約七至十天，理由為相片上之顏色已略呈褐色云云，能否謂為相同，非全無疑義，原判決未詳予究明釐清，尚有未洽。
㈢、原判決以依國立台灣大學醫學院附設醫院八十八年一月六日（八八）校附醫科字第○○二六八號函所載：「皮膚接觸電擊棒時間過長，超過三秒鐘，皮膚會被高壓電火花灼傷，……電擊棒兩極完全接觸身體，直徑二公分之電擊棒兩極所產生的傷，應比二公分大，此乃因高壓電擊棒所產生的高溫和電流效應會波及附近皮膚組織。」
（上揭卷第一四八頁至第一五○頁）。
則上訴人自陳身體以上部位既均被電擊棒接觸，因電擊棒兩極約二公分，其接觸產生之傷痕，應在二公分以上，然上訴人所陳下體龜頭傷痕，卻僅為「一小圓圈，比香菸面積小一點，約零點五公分直徑大」，而非台大醫院專業意見所認，應為「比二公分大」，因認上訴人此部分之傷勢，應非電擊棒所致，而為被告無罪判決理由之一（原判決理由三、㈦）。
微論上述所謂電擊棒兩極約二公分，究竟憑何證據而認定，未予說明，已有可議。
且上開函另記載：「五、電擊棒產生之直流電接觸皮膚是否會造成皮膚破皮約○‧五公分之傷﹖查覆意見﹖當然會，當正常人觸電能大於二○○伏特＼cm時，皮膚表皮層立即會受到傷害。」
等語。
原判決對此部分之意見，是否能相容，何以不予採信，未詳予剖析說明，遽為上開認定，亦有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
末查上訴人提起第三審上訴後，雖由其配偶徐阿蕊委任林永頌律師、辜郁雯律師、陳立雯律師為自訴人代理人，然依前開說明，其委任為不合法，爰不在當事人欄將其列為代理人，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 八 日
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