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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二八五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林國明律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十二月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第一一四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第九八一三、九八一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣南寶鄉村實業股份有限公司負責人，該公司於民國七十一年間在台南縣大內鄉開發南寶高爾夫球場後，為增設球道，竟未經許可，於七十九年間自在大內鄉○○段七五四－六、－七、－八、－九、－十、－十一、－十二、－十三號土地上自墾殖施工；
於八十年十一月間又在國有七四三、－三、－五等三筆山坡地自整地開墾為水池及道路，合計佔用公有土地二‧一七一五公頃。
另上訴人乙○○係台南縣嘉南開發事業股份有限公司負責人，於七十九年間設立嘉南高爾夫球場，明知球場內夾有未登記國有山坡地（嗣登記為官田鄉○○段六三七－五八、－五九、－六○號）面積○‧○六三一公頃，竟於八十年間未經許可，在上述國有山坡地開挖整地，規劃施工為球道等情。
乃維持第一審論處甲○○連續在公有山坡地內，自墾殖設置工作物罪刑部分之判決，駁回甲○○在第二審之上訴；
另撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○在公有山坡地內自墾殖罪刑。
固非無見。
惟查，㈠、依財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處八十三年十二月一日台財產南南三字第八三六一三○一一號函（見八十三年度他字第三九四號卷第一一一頁）所載，該南寶高爾夫球場尚占用大內鄉○○段九四－一、－二、－三、－四等四筆國有土地，此部分是否同有違反山坡地保育利用條例之犯行，原審未予審究及說明，自嫌未盡調查能事。
㈡、前開公函復謂，該南寶高爾夫球場函知該台南分處，自承該球場亦使用同上地段二三一－一、七三七、七四三、七四三－五、七五九地號等五筆國有土地，以擴充球道等情。
且代管上述國有土地之台南縣政府函覆台灣台南地方法院檢察署，略以（除二三一－一號外）上述七三七、七四三－五、七五九等四筆國有土地並無放租（見八十三年度偵字第九八一四號卷第六十頁）；
該縣政府承辦人郭對亦到庭證述如此（見同上卷第二八頁）。
則上訴人甲○○所經營之南寶高爾夫球場將上述四筆土地墾殖闢為球道，是否同有違反山坡地保育利用條例之事實，而為起訴效力所及﹖原審亦未詳細調查、審究，併嫌疏誤。
㈢、上訴人乙○○於審理中辯稱，該原為未登錄地之六三七－五八、－五九、－六○地號土地，原係一兩公尺寬之狹長便道，國有財產局原要出售予該公司，後來經辦理廢道證明後，國有財產局改為須辦理合併開發使用，伊待取得國有財產局同意合併開發使用證明書後，始在上述三筆土地整地使用，是伊無擅自墾殖之犯行等語，並提出現場照片為證（見第一審卷第一卷第一一○頁、第一七七頁，第二卷第二七一頁、第二七八至二八一頁），倘屬無訛，鄭某果於取得國有財產局同意合併開發證明書之後，始在上述三筆土地闢建球道，即無擅自墾殖可言，此有利之辯解究竟能否採信，原判決悉未說明，自屬理由不備之違誤。
㈣、系爭社子段六三七－五九地號土地，經國有財產局台灣南區辦事處台南分處於八十二年九月二十一日函請台南縣官田鄉○○○○○道證明，該公所亦派員辦理勘查後，報請台南縣政府核發廢道證明（相關公文見八十三年度偵字第九八一三號卷第三十二至三十七頁）。
該鄉公所係派何人前往勘查﹖何以決定廢道﹖該員勘查時發現現場情形如何﹖上述六三七－五八、－五九、－六○地號土地是否已經墾殖使用﹖攸關前開乙○○之辯解是否可信，自與待證事實有關。
原審未傳證官田鄉公所承辦人究明真相，自屬調查未盡。
㈤、修正前山坡地保育利用條例關於在公有或他人山坡地內擅自墾殖而應予沒收墾殖物及工作物，係規定於該條例第三十四條第三項，惟原判決理由（第十五頁第四行）却引用同條「第二項」宣告沒收，自有適用法則不當之違誤。
上訴人等上訴意旨，均指摘原判決關於上訴人等部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
又原判決（理由第九段）認為不另為無罪諭知部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係。
爰一併發回更審。
附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日
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