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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二八七號
上訴人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年九月二十八日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第六四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第三二七○、三五五八、六三八三號，八十六年度偵續字第一一一八號，八十七年度偵字第三○五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人李福田係屏東縣麟洛鄉第十二屆鄉長補選候選人，於民國八十四年四月競選期間，李福田與該鄉國民黨之民眾服務社主任即上訴人乙○○基於共同犯意之聯絡，意圖使另一候選人嚴永田不當選，竟由乙○○製作足以生損害嚴永田名譽之「田園小詩」打油詩，內載「夾牌篇（國語）：局上夾牌非我願‧只怪有時錢不便‧雖然實在有點賤‧只要不被人發現‧日後如有大機會‧習慣自然會改變」；
「事親篇（客語）：他人事母人人褒（稱贊）‧吾家父親自己煲（煮）‧你褒我煲差沒多‧何必計較褒也煲‧養兒防老不時行‧俺嘛應當受人褒」以文字登載於文宣。
並於該文宣內左方繪一幅插畫，一群人包括利益團體、包商、簽名團體等圍繞桌旁，桌上有一大蛋糕，一人持刀作切割狀並表示「我有七年的經驗，我知道怎麼分」，在討論如何瓜分利益大餅。
右上方則有一架治平專案之直昇機，載明由麟洛往綠島。
下方是嚴永田及李福田之相片（嚴永田之相片以影印方式呈現），相片下方有三行字，指李福田心地忠厚外貌也忠厚，至於嚴……。
影射嚴永田與利益團體掛鈎，係治平專案列管之對象，詐賭、不孝等情，足以混淆麟洛鄉選民之認知，並將此不實文宣印製二千份，於投票日前一日即八十四年四月十九日以夾報方式，由不知情之送報人員，散發傳播於各選民，意圖毀損嚴永田名譽，並妨害該鄉選舉人對於候選人之判斷正確性，致足生損害於麟洛鄉民及嚴永田等情。
因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處乙○○、李福田共同意圖使候選人不當選，以文字圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及其認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決認定上訴人二人共同於八十四年四月屏東縣麟洛鄉第十二屆鄉長補選之競選期間，共同製作不實之文宣，而於八十四年四月十九日以夾報方式，利用不知情之送報人員傳播等情。
但依卷內之證據資料所示，本件發生之時間為「八十六年」四月間，原判決定之事實與卷內證據資料不符，自屬理由矛盾。
㈡原判決認定上訴人等所製作之文宣下方是嚴永田及李福田之相片（嚴永田之相片以影印方式呈現），相片下方有三行字，指李福田心地忠厚外貌也忠厚，至於嚴……。
影射嚴永田與利益團體掛鈎，係治平專案列管之對象，詐賭、不孝等情。
既認定該照片所顯示之意義，亦屬影射嚴永田與利益團體掛鈎，係治平專案列管之對象，詐賭、不孝之事實，即應敘明其憑以認定之證據及其理由。
原判決對此部分並未敘明其理由，自有判決不備理由之違法。
㈢按於審判期日，就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。
上訴人等於原審辯稱：伊等以打油詩或漫畫之未具指摘特定具體事物之一般普遍方式呈現，以期促使選民審慎行使公權，而選舉文宣之內容，不外在於宣揚自身優點或批評對方缺點，而實際上就選舉本質，原即植基於互相競爭比較之基礎，果僅對於宣揚強調自身所具優點及特長，或僅對於競爭對手所為個人相對性主觀綜合判斷，並非對具體或特定事件所為之指摘，苟傳播之內容未具「虛構性」及「具體性」，即與犯罪構成要件不合等語（見原審更㈢卷第八十、八十一頁）。
上訴人等所稱製作之文宣，未具體指摘傳播有關嚴永田之不實事項，並不具備虛構性及具體性，此與認定是否成立犯罪攸關，原判決並未敘明其不予採取之理由，率行判決，自嫌速斷，難昭折服。
上訴意旨均執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。
原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日
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