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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二九二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 葉春生律師
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月二十四日第二審判決（八十七年度少連上訴字第二三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第九五六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與綽號「老彭」之成年男子共同意圖營利，並基於概括之犯意。
明知未向主管機關申請公司設立登記，仍自民國八十六年六月初起，共同在桃園縣平鎮○○○路○○○號一樓，以「○○傳播公司」名義，對外從事引誘、媒介女子坐檯陪酒業務。
並自同月二十日起，僱用有犯意聯絡之上訴人乙○○擔任司機，負責於顧客需女子坐檯陪酒作樂時，聯繫公司旗下女子前往約定地點後，再接送至指定坐檯地點，及收取費用。
自同月二十三日起至同年七月初止，連續多次媒介未滿十八歲之宋女（六十九年十二月二十七日出生）、張女（六十九年十一月二十四日出生）及徐女（六十九年十月二十一日出生）（以上三人真實姓名均詳卷），以每節二小時新台幣（下同）一千八百元之代價，前往桃園縣中壢市○○○路○○○○等ＫＴＶ店內，為不特定男客從事坐檯陪酒業務，並為撫摸胸部、身體之猥褻行為。
甲○○等人則以分帳方式，從每節費用中抽取五百元牟利。
嗣於同年七月九日為警查獲等情。
因而維持第一審依牽連犯關係，論處上訴人等共同連續意圖營利，媒介未滿十八歲之人為性交易罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。
倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。
原判決事實欄記載甲○○係與綽號「老彭」者共同以「○○傳播公司」名義，對外從事引誘、媒介女子坐檯陪酒業務，並僱用乙○○擔任司機，負責接送旗下女子至指定地點坐檯。
意指甲○○為該「○○傳播公司」負責人之一。
然理由內或謂甲○○係前開「○○傳播公司」負責人之一（見原判決第四頁第十六、十七行）；
或謂甲○○係在該公司擔任司機（見原判決第六頁第四行）。
互核以觀，足見原判決有理由與理由，理由與事實矛盾之違誤。
㈡有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。
又刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件。
原判決於理由內固謂乙○○與甲○○、綽號「老彭」者就以未經設立登記之「○○傳播公司」名義，經營業務部分，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
但於事實欄內僅載述乙○○係受甲○○及綽號「老彭」者之僱用，擔任司機，負責接送宋女等女子至指定地點坐檯陪酒，而未闡述乙○○就甲○○、綽號「老彭」者以未經設立登記之「○○傳播公司」名義，經營業務部分，有如何之犯意聯絡及分擔犯罪行為之實施，即逕予認定乙○○就該部分有共同正犯關係，其理由即失所依據。
㈢審理事實之法院，本乎發見實質真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，其判決當然為違背法令。
原判決固以張女於警訊時所供述：伊在「○○傳播公司」擔任坐檯小姐，於八十六年七月初，在中壢巿○○○路○○○○ＫＴＶ坐檯時，被一男客「趁伊不注意時」，撫摸過胸部等情，作為認定上訴人等媒介張女為性交易之依據（見原判決理由二之（三））。
然張女於警訊、第一審及原審均供陳：伊在「○○傳播公司」擔任坐檯小姐，工作性質是陪男客喝酒、唱歌、聊天，未從事姦淫或猥褻行為，客人不可以摸伊胸部（見偵查卷第十七頁、第一審卷第十八頁、原審卷第二九頁）。
則能否以張女於坐檯時，曾被一男客「趁其不注意時」，撫摸過胸部，即謂上訴人等有媒介張女為性交易情事，尚非無疑，仍有深入研求之必要。
乃原審未詳予調查究明，即遽為前開推論，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。
㈣事實審法院本於調查所得之資料，以供述證據認為一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。
原判決固採取徐女於第一審所指證伊坐檯時，讓男客摸胸部及身體等情，認定上訴人等有媒介徐女為性交易犯行（見原判決理由二之（三））。
然徐女於警訊時另供稱：伊坐檯陪酒時，並未與客人從事色情姦淫服務，亦不能讓客人撫摸身體任何部位等情（見偵查卷第十三頁）。
互核以觀，足見徐女之供證先後不一，究以何者為可採，不無疑義。
乃原審並未詳實說明如何取捨徐女前後不符供述之理由，即逕為前揭認定，要屬無理由不備。
㈤有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。
證人即亦任職於「○○傳播公司」之坐檯小姐劉○莉、劉○玲、成○玲、陳○惠證稱：伊等所任職「○○傳播公司」之坐檯小姐，僅陪客人喝酒、唱歌，並未與客人為姦淫或猥褻行為（見偵查卷第八、
九、十一、十二頁、第一審卷第十九頁、原審卷第二八、二九頁）。乃原判決就上開劉明莉等人有利於上訴人等之供證恝置不論，即逕為不利於上訴人等之認定，亦屬理由不備。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日
Ａ
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