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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二九八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年三月三十一日第
二審更審判決（八十七年度上更㈡字第二二一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第三六四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十四年十二月五日十六時許，至彰化縣花壇鄉○○村○○街六十八號吳維信住處旁巷道，利用放置在該巷道之鋁梯無故侵入吳維信住處二樓（侵入住宅部分未據告訴），並動手搜尋吳維信之女吳姿宜房間而無所獲，於下至一樓時驚醒吳姿宜之姊即被害人吳素華及吳素禎。
被害人嗣發現上訴人在一樓廚房內，即質問：「你是誰﹖」，上訴人答稱：「我跑路，我要錢。」
，被害人乃要求上訴人立即離去，上訴人聞言竟手持吳維信所有之水泥抹刀一把不願離去，被害人與吳素禎見狀即避往二樓吳維信之房間欲打電話報警。
詎上訴人竟變更竊盜犯意為盜匪之犯意，自廚房取持吳維信所有之水果刀一把跟至二樓，被害人見狀即叫吳素禎將房門擋住阻止上訴人進入，並一面打電話報警，惟上訴人仍強行推撞開房門進入房內，被害人隨即叫吳素禎乘機逃離。
上訴人進入房間見被害人正打電話報警，乃以所持水果刀將電話線割斷（毀損部分未據告訴），被害人則乘隙躲入房內浴室，將門反鎖。
上訴人則進而持水果刀將浴室門下方之通氣窗破壞（毀損部分未據告訴），伸手由內打開門鎖，強行推開浴室門進入其內，再用身體側壓被害人，並持水果刀抵住被害人之脖子，以強暴方法致使被害人不能抗拒，而告稱：「我跑路，我要錢，拿錢給我。」
等語，被害人諉稱：「錢放在樓下，我下去拿給你。」
，上訴人即持水果刀押被害人走下一樓，迨行至一樓樓梯口時，適吳維信之弟吳維文經吳素禎告知趕至屋內，質問上訴人：「你要作什麼﹖」，上訴人仍答稱：「我在跑路，我欠錢。」
，吳維文乃命上訴人立即離開，並稱：「警察馬上過來了。」
，上訴人聽後畏罪即往二樓逃逸，並於翻越頂樓陽台圍牆欲逃離現場時，跌落屋旁巷道地面，而未強劫財物得逞，嗣經被害人以電話呼叫救護車將之送醫急救等情。
因而維持第一審論處上訴人意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而使他人交付其物，未遂（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。
上訴人一再辯稱：伊於案發時已酒醉，完全沒有意識，不知發生何事等語。
原判決說明秀傳醫院診斷證明書及該院明秀醫字第八五六四一號函，雖記載上訴人於送醫時酒精濃度經測定為二二五點五七，上情並經該院醫師陳武昌證述屬實。
然依被害人、吳素禎、吳維文、王文振等人所證述之情節，堪認上訴人於案發前雖有喝酒，但其意識尚清醒，並無心神喪失或精神耗弱之情形，因認上開秀傳醫院之診斷證明書及函，暨陳武昌所為證言內容，均不能為上訴人有利之認定（原判決正本第三頁第九行至第四頁第三行）。
惟查陳武昌除證述上訴人送醫時之酒精濃度確如上情外，並另證稱：一般（酒精）正常值是小於十，有喝酒即高於十等語（原審法院八十五年度上訴字第一八六一號卷第二十五頁），其是否證述上訴人於送醫時經測得之酒精濃度高於平常人甚多？苟上訴人於送醫時經測得之酒精濃度高於平常人甚多，上訴人於為本件行為時是否無心神喪失或精神耗弱之情形？即非全無疑義，事實如何仍欠明瞭。
而此與上訴人所辯是否可採攸關，原審更審前亦認對上情仍有詳予調查釐清之必要，以八十五年十一月二日中分維刑秋決八十五上訴一八六一字第一五七二二號函，請行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民總醫院）鑑定，上訴人於為本件犯行時是否有心神喪失或精神耗弱之情形（同上卷第三十七頁）？台中榮民總醫院並以八十五年十一月十九日中榮醫行字第七二三五號函，覆稱：請上訴人於八十五年十二月十九日上午九時，至該院精神科進行心神狀態之鑑定等情（同上卷第三十八頁），顯見事實仍非明確且其與本件待證事實有重要關係，在客觀上確有加以調查之必要。
上開事實既有不明而有調查釐清之必要，且上訴人於送醫時並經測得前述酒精濃度等相關資料，為發現真實，期無枉縱，非不可將上開測得之酒精濃度等相關資料併送鑑定詳予調查釐清，原審未將上開測得之酒精濃度等相關資料等送請台中榮民總醫院續為鑑定，而任置台中榮民總醫院之覆函於不顧，率行判決，尚嫌速斷，難昭折服。
㈡、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。
且認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。
倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。
原判決認定上訴人持水果刀抵住被害人脖子，以強暴方法致使被害人不能抗拒，而告稱：「我跑路，我要錢，拿錢給我」等情，係依憑被害人於法院審理中指證綦詳（原判決正本第三頁第三至六行），為其主要論據之一。
然原審更審前訊問被害人：上訴人說他跑路要錢，有無拿刀用強迫？答稱：沒有（原審法院八十五年度上訴字第一八六一號卷第二十八頁）。
原判決認定前開事實所依憑被害人於原審更審前之前開證言，核與被害人原審更審前筆錄所載內容不盡相符，已有未合。
且苟被害人於原審更審前所證述之前開內容屬實，則上訴人是否有持水果刀抵住被害人脖子，以強暴方法致使被害人不能抗拒，而告稱：「我跑路，我要錢，拿錢給我」等情，即非無疑，而此與上訴人是否有上開犯行攸關，原判決未說明其為如何斟酌取捨之理由，逕併採為不利上訴人之論據，亦有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 八 日
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