最高法院刑事-TPSM,90,台上,3304,20010531

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三○四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳適庸律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月十五日第二審判決（八十九年度上訴字第六三七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第六一六○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係嘉義縣梅山鄉公所之約僱人員（任職期間自民國七十九年八月一日起至八十三年六月三十日止），嗣於八十三年八月一日起改為臨時單工（八十六年三月三十一日離職），負責經辦該公所梅山大南示範公墓（第二公墓）管理員，為依據法令從事公務之人員。

明知依嘉義縣梅山鄉公所所頒行之「嘉義縣梅山鄉第二公墓暨納骨堂使用管理辦法」第十四條規定「使用本公墓納骨堂，應先向鄉公所申請並一次繳納使用費，領取免費供給之標準骨罈及納骨堂進堂許可證後，憑證向公墓管理員洽商進堂事宜。」

，並知前述使用費應由申請者持該公所開立之繳款書至指定之公庫即梅山鄉農會或台南企業銀行梅山分行代收處繳納，不得私自收受。

詎上訴人竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，為下列之犯罪行為：（一）自八十年一月二十四日起至八十四年七月二十三日止，利用其擔任公墓管理員之職務上之機會，連續在嘉義縣梅山鄉大南示範公墓處，向如原判決附表一、附表二編號第２、３、４、５號、附表三編號第１號、附表五所示之亡者簡萬得之家屬簡銘宗等人詐稱：渠得代收應繳之使用規費云云，致使簡銘宗等人陷於錯誤，而分別將應繳納公庫之使用規費，陸續交付給上訴人代收後，再由上訴人簽發梅山鄉大南示範公墓納骨堂使用許可證，加蓋「公墓管理員甲○○」之職章在許可證上交給亡者之家屬，以便取信於家屬，而依此職務上機會共詐得新台幣（下同）七十五萬五千七百五十元，全數挪為私用而未繳庫。

（二）自八十年十一月二十一日起至八十三年二月二十二日止，明知如原判決附表四所示之亡者家屬郭金獅等人，依據繳款書減收比率所繳費用，僅能寄放一樓，竟為圖利郭金獅等人，擅自同意彼等寄放三樓，計圖利郭金獅等人一萬九千二百五十元等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判論處上訴人以連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物及連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利等罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決所適用之行為時法，即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條（現行法為第十條第一項、第二項）規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；

前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。

依上開規定，應予追繳、沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無所得者，自無從再為追繳或發還之諭知，且應予追繳之財物，究應沒收或發還，應視其情節而異。

有被害人者，應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；

如無被害人時，例如收受之賄賂，始予追繳沒收。

原判決既認定，上訴人利用職務上之機會，詐取亡者簡萬得之家屬簡銘宗等人之財物，則該財物自應追繳發還該等被害人，始為合法；

又原判決既另認定依據繳款書所繳費用，亡者家屬郭金獅等人僅能將骨罈寄放該公墓納骨堂一樓，竟圖利郭金獅等人，擅自同意彼等寄放於三樓，而圖利郭金獅等人等情，則此部分上訴人並無所得，乃原判決竟均諭知追繳，且就上訴人利用職務上之機會詐取財物部分未併予宣告發還被害人，自有適用法則不當之違誤。

㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」

，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。

其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。

法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；

否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。

本件檢察官對上訴人之起訴法條係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，原審認上訴人就如原判決附表四所示之部分，係另犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務直接圖利罪，然原審就該變更之犯罪事實及罪名，未於審判期日或之前踐行上開告知之程序，使上訴人為充分之辯論及防禦，即逕行判決，此有原審各次訊問及審判筆錄在卷可稽，其所踐行之訴訟程序，自屬違法。

㈢、有罪之判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決對於被告有利之證據不予採納，復未說明其理由，於法自屬有違。

原判決認定上訴人就其附表四所列部分，明知亡者家屬依繳款書減收比率所繳費用，僅能寄放一樓，竟為圖利郭金獅等人，擅自同意彼等寄放三樓，圖利彼等一萬九千二百五十元等情，係以該公所民政課課長簡自強供證優待戶之收費，固可減收，但以繳費樓層費用減收，並非繳一樓之費用而可寄放三樓等語，且原判決附表四所示亡者家屬並非優待戶，亦有梅山鄉公所覆函可據等為證。

但梅山鄉第二公墓及納骨堂使用管理辦法，在梅山鄉鄉民代表會於八十三年十一月十六日函該鄉公所修正通過該管理辦法第十六條之收費規則前，並無該公墓納骨堂第三樓之收費標準，有梅山鄉鄉民代表會八十三年十一月十六日梅鄉代字第三二五號函及該修正條文影本在卷可稽（見偵卷第一○七頁、一○八頁），而如原判決附表四所示之申請人郭金獅、張春榮及鄭坤盈等均係於八十三年元月至二月間申請寄放，則在該納骨堂第三樓並未核定收費標準之情況下，上訴人以郭金獅等人繳交納骨堂一樓之費用，而准許彼等將骨罈放置於納骨堂三樓，是否即足認定其有圖利他人之事實，非無再予研求之餘地。

原判決對此未詳予調查，亦未說明何以捨棄上開有利於上訴人之證據，遽認定上訴人此部分有圖利他人之犯行，亦嫌理由不備。

㈣、原判決附表五係援引自起訴書之附表六，然對其中編號２、３、４之亡者姓名黃魏品、黃公、黃李網市，却誤載為林通、曾顏註、葉彭香，並有未當。

上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日