最高法院刑事-TPSM,90,台上,3317,20010531

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三一七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月六
日第二審判決（八十八年度上訴字第六九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二三七八一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決引用第一審判決書所記載之事實，認定上訴人甲○○明知化學合成麻醉藥品安非他命業經行政院衛生署公告列入麻醉藥品管理，不得非法販賣，竟基於概括之犯意，自民國八十五年農曆年過後某日起，至八十六年十一月初某日止，先後多次以其所有之000000000號呼叫器作為聯絡工具，約定在台北縣新莊市附近某處，或在新莊市○○路一八八巷一弄二號四樓李文龍住處，每次以新台幣（下同）一千元至三千元之價格（三千元約可買○‧五公克之安非他命），販賣安非他命予李文龍等情，因而維持第一審論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。

若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。

況犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文。

則施用安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。

本件原判決依憑共同被告李文龍供述向上訴人購買安非他命吸用，而認定上訴人有前揭犯行。

然查李文龍於八十六年十二月十三日警局初訊時固供稱所吸食之安非他命是向上訴人購買，但至八十七年一月二十五日再度接受警局訊問時則陳述「我所吸用之安毒是向一名叫『樂劍平』（年籍不詳）之男子購買的，每次以壹仟元向他購得○‧六公克安毒，我缺貨時都到新莊市○○路『鴻金寶』戲院找他交易，我已向他買三次了」。

嗣第一審法院審理時更稱「是我們同時出錢向人買的」「是翁扣我，我扣『楚』三人一起去買安」（見偵字第二五二三號卷第五頁，第一審卷第三十三頁背面、第三十四頁）。

依李文龍之供述，其先稱安非他命是向上訴人購買，又稱是向「樂劍平」買，繼又謂是與上訴人合買，前後歧異。

李文龍於警局初訊不利於上訴人之供述究有何補強證據證明與事實相符，原審未予究明，遽採為上訴人犯罪之證據，尚嫌速斷。

㈡、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。

原判決認定上揭聯絡工具000000000號呼叫器為上訴人所有，無非以上訴人並不否認該項事實作為論據（見原判決第二頁），然上訴人於第一審法院審理時已否認該項事實，並謂「000000000號呼叫器是李文龍的」（見第一審卷第二十頁），原判決所記載之證據，與卷內筆錄之內容不相適合，自屬採證違法。

以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日