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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三二五號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月三十日第二審更審判決 (八十七年度上更㈠字第一二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一六八二四號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十年十月三十日與即將出國留學之「科技工程顧問有限公司」（設台北市○○街一五九巷二十號二樓，下稱科技公司）負責人賴朝旭簽訂協議書，約定賴朝旭出國期間，科技公司之事務由被告全權處理，為執行業務之人。
嗣科技公司先後於八十一年二月間、八十二年二月間，受喻台生建築師事務所委託，承攬台北市○○路「空南國宅」、「高雄市國宅」及高雄市「新莊高中」之結構設計，該三項工程應收之結構設計及繪圖費依序為新台幣（下同）三百五十萬五千七百九十五元、二百九十一萬七千九百四十八元及四十七萬五千零三十九元。
被告竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，於八十三年十二月間私自與喻台生建築師事務所就上開三項結構設計之報酬協商折價，取得合計為五百零三萬七百五十三元之支票四張，連續兌領侵占入己，案經科技公司訴請偵辦，因認被告涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌等情。
但經審理結果，認為該三項工程之結構設計，係由喻台生建築師事務所委託被告執業之科技土木結構事務所承攬，與告訴人科技公司無涉，被告雖與科技公司之代表人賴朝旭訂有合夥契約，惟被告收受上開四張支票係持有自己之物，非告訴人之物，縱科技公司或賴朝旭得本於合夥契約或其他法律關係請求返還，然在返還之前仍屬被告所有，尚無侵占之可言，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠本件檢察官起訴：涉案之三件結構設計係科技公司承攬之工作，被告受委任為科技公司處理事務，竟意圖為自己不法之所有而侵占因執行業務所持有科技公司之財物。
原判決固認：涉案之三件工程原係由業主委託喻台生建築師設計監造，喻台生再將結構設計部分，委託他人辦理，依喻台生所供：「結構部分我找賴朝旭幫忙，才會給科技工程公司，因我認識賴朝旭，因透過賴朝旭才認識甲○○，……我案子交給賴朝旭，當時案件交給他時他還沒有出國。
……（在此之前有）有和賴朝旭簽約，他再找土木結構技師，因好朋友（所以和賴朝旭簽約），先前並沒有嚴格要求技師簽證，後來技師法公布，規定一定要技師簽約，……後來是賴朝旭出國，所以我和甲○○簽就行了」（見原判決第五面、第六面理由之㈡），足見涉案三件工程之結構部分，係因告訴人公訴代表人賴朝旭之人際關係而攬得，嗣因法令修正，喻台生另與被告訂約（見原判決第十一面末行至第十二面第八行），因認被告所辯本件之結構設計係由喻台生委託伊執業之科技土木結構事務所承攬，堪以採信等情。
惟依民法第四百九十條（第一項）規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。
該契約依同法第一百五十三條規定，於當事人意思表示一致時，契約即為成立。
而承攬除當事人間有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人完成工作，亦無不可（本院六十五年臺上字第一九七四號民事判例參照）。
原判決既認定，本案結構設計之工作，係由賴朝旭為科技公司攬得，喻台生且供稱於賴朝旭出國之前，已將結構設計交給科技公司承作，依前揭說明，喻台生與科技公司之間似已成立承攬契約，科技公司亦可使用他人完成工作。
又民法第五百十一條前段固規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，其後喻台生雖與被告另簽訂複委託契約書（見原審上訴第一卷第一八九至一九一頁）。
然依被告所供，該三件複委託契約書係與賴朝旭交惡之後（被告與賴朝旭之配偶發生性關係被查獲），於訴訟之前補訂（見原審上更㈠第一卷第十九頁）。
依其供述，喻台生與被告補訂複委託契約書時，承攬工作是否已經完成，尚不明瞭，倘承攬工作已經完成，即不發生與科技公司終止契約另與被告簽訂承攬契約之問題，況喻台生與賴朝旭均不曾言及有終止契約。
究竟實情如何？原審未予查明，即逕認被告所辯結構設計係由喻台生委託伊執業之科技土木結構事務所承攬，已嫌速斷。
又被告所執業之科技土木結構事務所，當時係設於科技公司之內，該結構事務所僅有被告一人，本件結構設計係以科技公司之人員、設備完成工作，再由被告以結構技師名義簽證送件，而被告在科技公司每月固定支領十萬元及享有年終獎金、購車款，除有公司帳冊、上下班打卡資料、名片、出差申請表在卷可稽外；
關於以結構技師簽證部分，並另按件計收簽證費，亦據被告與賴朝旭供明在卷（見第一審卷第八十二頁、第一四五頁，原審上更㈠第一卷第十七頁）。
又在此期間內，科技公司已有多件結構設計承攬案件，均由被告簽證送件，除本案之三件外，其餘各件均於完成承攬工作後，將承攬報酬匯入科技公司帳戶，作為公司之收入。
被告於第一審法院亦供稱：「五百零三萬零七百五十三元我有領到錢，錢在事務所內，因帳還未與賴朝旭算清楚，我暫時保管中，……我叫他把帳算清楚會把錢給他」（見第一審卷第三十三頁）。
倘本件純係被告承攬之工作，被告何以仍承認僅「暫時保管」該報酬？況喻台生在原審亦表示，因建築師事務所報稅之需要，始與被告補訂複委託契約（見原審上更㈠第四卷第二四三頁）。
則本件究係喻台生與科技公司終止承攬契約後，另與被告成立承攬契約；
或僅因其他因素，嗣後在形式上另與被告補訂複委託契約？亦有研求餘地。
原審未予徹查明白，即逕認該承攬所得屬於被告所有，併有未合。
㈡原判決又以：科技公司所登記之營業項目有十一項，但不包括建築物之結構設計，依公司法規定公司不能從事登記事項外之業務；
而被告則係依法登記開業之結構工程及土木技師，認為本案之結構設計，應係由被告承攬等語（見原判決第六面、第七面理由之㈢）。
惟執行業務之人，倘將其因執行業務所持有之物，侵占入己者，不問其業務之適法與否，均應成立業務上侵占罪（本院二十四年上字第四六二九號判例意旨參照），從而科技公司是否違反規定經營登記範圍以外之業務，與被告之行為是否構成侵占罪，係屬兩事。
依據建築法第十三條第一項及建築師法第十九條規定，有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。
又依技師法第六條規定，技師執行業務，得單獨設立技師事務所、與其他技師組織聯合技師事務所、受聘於技術顧問機構、組織技術顧問機構、或受聘於技術顧問機構以外依法令規定必需聘用技師之營利事業或機構。
查科技公司之代表人賴朝旭已經主張：設立「科技工程顧問有限公司」已有十餘年，工程顧問公司祇要聘請結構技師，即可承攬結構設計業務，其以科技公司名義承攬之結構設計達二千餘件，且有多件著名之代表作，在結構設計界頗具盛名，並提出相關證據為證。
證人即本案承攬工作之定作人喻台生建築師亦證稱：「（在此之前）我和賴朝旭簽約，他再找土木結構技師，因好朋友（所以和賴朝旭簽約），先前並沒有嚴格要求技師簽證，後來技師法公布，規定一定要技師簽約，……後來賴朝旭出國，……我才委託甲○○」（見原判決第五面、第六面理由之㈡）。
另依卷附「建築法第十三條執行現況統計表」記載，台北市似自八十年二月四日起實施技師簽證制度（見第一審卷第一五八頁、第一六四頁）。
則告訴人公司之前揭主張是否屬實？台北市政府於實施技師簽證制度之前後，關於結構技師依技師法第六條規定，受聘於技術顧問機構，如何執行技師簽證業務？前後有無不同？攸關被告是否成立犯罪，乃原審未予詳酌，亦未向主管機關查明，即遽行判決，亦難昭折服。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於（八十四年十月二十日公布）修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日
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