最高法院刑事-TPSM,90,台上,3328,20010531

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三二八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 葉大慧律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月三日第二審更審判決（八十三年度重上更㈢字第三○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十八年度偵字第一二九五、一五八○、一七三四、三○八一、四二六六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○於民國七十七年間，係台北市議會第五屆議員，並為該議會工務審查委員會（下稱工審會）委員，甲○○並擔任工審會召集人、乙○○為副召集人，有審查台北市政府之預算、決算、議案及向市政府首長官員之政策有發言質詢之權，為依據法令從事公務之人員；

緣榮星企業股份有限公司（下稱榮星公司）於七十六年六月間，申請投資台北市第二三二號公園即榮星花園（面積六‧五一八一三公頃，其中榮星公司土地三‧七九一七公頃，餘為市有公地及九十一位地主所有之私人土地）開發案，該案之申請主要由榮星公司之大股東即僑福建設股份有限公司（下稱僑福公司）董事長黃週旋負責，該申請案已經台北市審議民間公私團體申請投資興建公園案件專案小組（下稱審議小組）於七十六年九月二十四日、十一月二十七日、十二月十六日三度審議通過，並依第三次審議通過之結論，於七十七年三月二十三日向當時之台北市長許水德簡報，經許市長裁示，本案原則通過請各相關機關單位協助，循行政程序辦理；

嗣於七十七年五月間，因榮星公司迄未能取得占有榮星花園用地中百分之八之私人土地之所有權或土地使用同意權，無法完成整體之開發計劃，又榮星花園用地中屬於台北市第一期公共設施保留地，依當時有效之都市計劃法有關規定，應於七十七年九月五日以前徵收取得，有關徵收費用亦將由台北市議會審查，且台北市政府委託榮星公司經營榮星花園中屬市有公地面積一‧四七四公頃土地之「民權公園契約」（每次期限一年），依委託經營契約亦應於七十七年六月三十日屆滿，榮星公司因此曾申請局部開發及延長經營委託契約以進行榮星花園開發投資案，惟台北市政府因審議小組原審查意見係以整體開發為原則及礙於法令與契約規定，未予准許，故榮星花園投資興建契約尚未再經「審議小組」審查通過並與台北市政府簽約定案，適七十七年五月十八日至同年月二十日間，由甲○○召集主持之工審會審查七十八年度工務局主管單位預算時，對於工務局公園路燈管理處主管之榮星公司申請獎勵投資第二三二號榮星花園業務引起工審會議員之質詢，甲○○、乙○○亦相繼發言反對榮星花園投資開發案有造成「水泥森林」之顧慮，強烈反對榮星花園投資開發案；

同年五月二十日，該工審會遂針對「中山二三二號公園預定案」作成四項附帶審查意見略以：㈠榮星花園委託經營契約於七十七年六月三十日契約期滿後由台北市政府收回。

㈡台北市依限取得都市計劃公共設施保留地特別預算內列有榮星花園新建工程土地補償預算，是項預算通過後，請市府主動優先予以整體規劃開闢。

㈢請市府修定台北市獎勵投資、興建公共設施辦法第二條及台北市公園管理辦法第五、六條，增加公園綠化面積。

㈣請市府向行政院建議檢討修正取銷公園列為獎勵投資範圍等項，藉以對台北市政府承辦榮星花園開發案主管官員處理相關政策施以影響力；

黃週旋於獲悉台北市議會工審會之四項附帶審查意見後，倍感壓力，惟恐台北市○○○○路燈管理處之主管官員，在市議會工審會議員反對意見下，影響榮星花園投資開發案之相關決策，使榮星花園投資案無法順利簽約，將致其已投入之資金血本無歸，影響其權益至鉅，為擺平工審會議員之反對聲浪，期使榮星花園投資開發案能順利完成，乃於七十七年五月下旬某日在台北市福華飯店，與甲○○、乙○○取得聯繫後會面，表示願意給付新台幣（下同）一千六百萬元，以獲取工審會議員之支持，甲○○、乙○○對於榮星花園投資開發案，雖非其主管或監督之事務，惟共同基於其議員身分圖利之犯意聯絡，以不再質詢反對榮星花園開發案為條件，予以首肯，黃週旋乃於七十七年五月三十日上午十時許，指示僑福公司財務經理高素美、會計藍明玲前往台灣中小企業銀行士林分行，自黃週旋設於該行第000－000－00000－0號帳戶內提領現金一千六百萬元，再搭車至台北市○○○路華南商業銀行總行營業部，存入甲○○設於該行第00000－000000－0號透支存款帳戶內，同（三十）日下午台北市議會第五屆第十七次臨時大會第五次全體委員會議審查上開對中山二三二號公園預定地之附帶意見時，對其他議員提出刪除該四項附帶審查意見，甲○○與乙○○乃不再堅持工審會時之反對意見，於表示意見後同意刪除；

同年六月二日甲○○將黃週旋給付之不法利益一千六百萬元，提撥七百萬元，以開立台灣銀行票號ＥＨ00000000號之本票乙紙交予乙○○收受，乙○○轉交妻妹陳雪慈存入台北市銀行北投分行陳雪慈活儲七○六四－四號帳戶內，其餘九百萬元不法利益則由甲○○據為己有；

迨同年十二月十九日，因陳勝宏在市議會質詢榮星花園開發投資案有弊端，甲○○為掩飾彼等圖利之犯行，另以利陽企業股份有限公司（下稱利陽公司）副董事長名義，與黃週旋虛偽簽訂購買價值五億三千六百二十四萬元預拌混凝土，預收訂金一千六百萬元之合約書，且將訂約日期倒填為七十七年五月二十五日，另書立向利陽公司商借一千六百萬元之借據一紙，交與利陽公司總經理林金龍，俾期脫免罪行等情。

因而將第一審判決關於上訴人甲○○、乙○○部分撤銷，變更檢察官起訴書所引應適用之法條，並依刑法第二條第一項但書比較新舊法，適用最有利於上訴人等之八十一年七月十七日修正前貪污治罪條例第六條第四款規定，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員對於非主管或監督之事務利用身分圖利罪刑（併依八十年罪犯減刑條例予以減刑）。

固非無見。

惟查：一、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。

若事實有此記載，而理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。

原判決於事實欄記載黃週旋「為擺平工審會議員之反對聲浪，期使榮星花園投資開發案能順利完成，乃於七十七年五月下旬某日在台北市福華飯店，與甲○○、乙○○取得聯繫後會面，表示願意給付一千六百萬元，以獲取工審會議員之支持，甲○○、乙○○對於榮星花園投資開發案，雖非其主管或監督之事務，惟共同基於其議員身分圖利之犯意聯絡，以不再質詢反對榮星花園開發案為條件，予以首肯」等情；

但對於上訴人等與黃週旋在上址會面時，談論之內容如何？甲○○與乙○○間如何為圖利之犯意聯絡？有何具體事證證明上訴人等當時確有對黃週旋為「以不再質詢反對榮星花園開發案為條件予以首肯」之表示？俱未於理由欄內敘明其所憑之證據及認定之理由，自有判決理由不備之違法。

二、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之依據；

如科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即為證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。

證人林金龍於七十八年五月三十日在台北市調查處供稱甲○○、乙○○於七十七年五月間在台北市福華飯店之咖啡廳與黃週旋見面，黃週旋於甲○○抵達後「即將甲○○帶至另一桌談話，並要我與黃德華出去外面等，約再過了半小時，這時乙○○亦到場，……又過了約十分鐘左右，我即見黃週旋與甲○○、乙○○有說有笑的走出來，當時他們並未告訴我談話的內容，一直到貴處偵辦此案後，我才知道甲○○、乙○○藉榮星花園開發案向黃週旋索賄乙事」云云（見第一審卷Ｅ第七十五頁反面），依該證人所供，其並不知上訴人等與黃週旋間當時之談話內容，原判決理由第五項竟資以認定黃週旋交付上訴人等之一千六百萬元「是用以擺平甲○○與乙○○反對榮星開發案及傳真函所載該預拌混凝土買賣合約書係為掩飾犯行所偽立」所憑證據之一，其所認定之事實與所採用之證據亦不相適合。

三、犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；

證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；

又因原始證人未親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，尤有害於被告依憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權。

故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。

證人施焜松雖於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）及檢察官偵查中供述黃週旋因甲○○及乙○○議員對榮星花園開發案施加壓力，極為憤怒，為使榮星花園開發案能順利進行，不得已接受其等之需索而交付款項等語，但其復稱「據黃週旋告訴我，為了上述事情，他找過民進黨的黃爾旋，雙方當然是談如何處理甲○○等議員勒索之事，至於他們談話內容，我因不在場，不知道。」

、「他（指黃週旋）在無計可施之下，找民進黨秘書長黃爾旋協調，黃（週旋）後來告訴我事情已辦妥，時間在五月中、下旬」、「這事是（黃週旋）陸陸續續告訴我的」、「黃週旋與我提過甲○○曾找他談過，也提過乙○○名字。」

云云（見偵查卷㈡第九十六、九十七、一○○、一三一頁，偵查卷㈢第四十四頁反面，偵查卷㈣第一八一頁反面）；

準此，證人施焜松之供詞，是否完全聞自黃週旋事後述說之傳聞之詞，即非無疑。

原審未遑傳喚原始證人查證，並詳查分別釐清施某非傳聞證言與傳聞證言部分之供述，暨傳聞證言部分，有無排除傳聞證據之例外情形，是否當然違背刑事訴訟法第一百五十九條規定而不具證據能力，即逕憑為認定上訴人等有黃週旋於七十八年一月二十一日與台北市調查處人員之越洋電話錄音及同年一月二十一日傳真函內所述對其需索財物之事實，復難謂已善盡調查證據之能事，並於證據法則不相違背。

四、貪污治罪條例第六條第五款所定之對於非主管或監督之事務利用職權機會或身分圖私人不法利益罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利，始足當之。

依台北市議會七十九年九月十八日議（法）字第四八九二號覆原審函稱「工務審查會於七十七年五月二十日開會作成四項附帶決議後，該會成員無權推翻。

矧查台北市議會議事規則第三十九條之規定：『……前項之討論審查委員會委員除曾在委員會開會時為保留發言權之聲明外，不得為與審查會意見相異之發言。』

違背上述議事規則規定之發言者無效。」

，證人謝牧州於原審亦結證「甲○○沒有參加審議小組，周（伯倫）是主席，一般主席都不參加討論。」

，復對原審法官訊以「四點附帶意見是否甲○○提出？」，答稱「不會是主席提出。」

等語（見原審更㈢卷㈠第六十四、六十五、一二九頁）。

原判決於事實欄認定甲○○於台北市議會第五屆第十七次臨時大會第五次全體委員會議審查上開對中山二三二號公園預定地之附帶意見時，對其他議員提出刪除該四項附帶審查意見「乃不再堅持工審會時之反對意見，於表示意見後同意刪除」等情，但就甲○○於該次會議時「於表示意見後同意刪除」一節，未查明其「表示意見」之具體內容，並於理由欄內說明其所憑認定之證據及理由，已嫌理由不備。

且上開台北市議會之覆函及證人謝牧州之證供如果非虛，上訴人甲○○既非提出該四項附帶決議之人，於擔任主席時又不參與討論，則其當時縱為工審會委員及該會召集人，對於該會作成上開四項附帶決議及嗣後予以刪除，究竟有何影響力，亦非無疑。

原判決理由就此未詳予說明論斷，即遽論以上開圖利罪名，亦嫌速斷，難昭折服。

以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日
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