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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三四八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉新安律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二五○八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○共同犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以上開罪名，並依刑法第二十六條前段未遂犯得按既遂犯之刑減輕，及同法第五十九條犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑之規定，遞減其刑後，量處有期徒刑叁年，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認具共同殺人犯意之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。
按上訴人如何具共同殺人故意，原判決已於理由一詳述其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，上訴意旨仍執陳詞，謂其年僅十八歲，不知同案被告李俊宏有殺害被害人王建雄之犯意，亦不了解「助勢」、「殺人」真意，僅屬從犯，警訊筆錄非上訴人自由意志下之陳述，上訴人到達案發現場門口後，旋即離開，按電梯準備下樓，未守在門口，自無共同參與殺人行為實施，李俊宏為殺人行為時間甚短，現場無人離去，自無上訴人阻擋他人離去之情等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
次按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。
證人所為供述，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。
原判決依憑上訴人及李俊宏於警訊時之自白、被害人王建雄及證人施俊郎、鄭宇生於偵審時之供證（見原判決理由一）、高雄市大同醫院診斷證明書，及其他調查證據之結果，認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採上訴人及李俊宏事後所為有利迴護之詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。
上訴意旨謂施俊郎及鄭宇生之證言顯屬臆測之詞云云，洵無理由。
此外，上訴人徒憑己意，對原審認事用法職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日
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