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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三五○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師
張凱輝律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月九日第二審判決（九十年度上訴字第一八○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四六三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○犯有刑法第二百三十一條第二項第一項前段以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利罪為常業之事實，因認第一審判決論上訴人以上開罪名，處有期徒刑壹年貳月，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。
上訴意旨謂：柏○理髮廳營業內容以美髮、按摩為主，僅因客人有特別要求時，服務小姐始自行與之進行手淫之猥褻行為，非上訴人所能左右或知悉，原判決仍論處上訴人罪刑，顯有未當等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
又原判決依憑上訴人於警訊及偵審中之自白，核與證人蔡○慧、司○明證述相符，則原判決採信上訴人自白資為論罪基礎，即無違證據法則。
縱令該理髮廳實際負責人為黃○女，亦無解上訴人刑責。
再刑法上之常業犯，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活依靠為必要。
上訴人開店經營色情行業，事實上已表現其以之為常業之意思，原判決論以常業犯，適用法則洵無違誤。
而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
上訴人開店經營色情行業，影響善良風俗不輕，在客觀上顯不足以引起一般同情，原判決未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，洵無不合。
至緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，乃法院裁判時得依職權自由裁量之事項，上訴人不得以原判決未諭知緩刑指為違背法令。
此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
本件係從程序上駁回上訴，上訴人提出戶籍謄本及員工職務證明書各一份，請求從輕量刑及宣告緩刑，無從審酌，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日
Ｖ
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