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最高法院刑事判決 九十年度台上字第四五四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強劫而強制性交案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月
十二日第二審更審判決（八十九年度上重更㈢字第三六四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一七八一、二二六二、二三一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係保安警察第二總隊第四大隊第二中隊興達分隊隊員，與翁進成（已判決確定）共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，連續於㈠、民國八十六年十月一日三時五十分許，上訴人與翁進成以頭套矇面，由上訴人持鐵剪剪開鐵窗，侵入台南縣新營市○○街○○○號被害人張勝彥住處（毀損、侵入住宅部分未據告訴），上訴人持西瓜刀押住張勝彥，翁進成持玩具槍押住張勝彥之妻張李芳娟，再以膠布矇住張勝彥夫妻眼睛，並將張勝彥夫妻捆綁，又進入張勝彥之子張智偉房間，將張智偉捆綁，以強暴之方法致使不能抗拒，強取現金新台幣（下同）二萬餘元、越南幣十三萬元、硬幣一套、台灣光復五十週年紀念幣一套、台灣土地銀行創刊五十週年套幣一套、新台幣硬幣一套、外幣硬幣八十九個、台灣光復五十週年紀念幣十元硬幣一百個、龍銀硬幣二個、玉腰環一個、珍珠項鍊六條、Ｋ金項鍊六條、紀念幣項鍊一條、胸針九個、領帶夾六個、男用手錶一只、提款卡三張，並向張勝彥之妻逼問提款密碼，至自動提款機詐領十萬九千元（自張勝彥太子郵局帳戶提領二萬元及二萬九千元，自張智偉第一商業銀行塩水分行提領二萬元及七千元，自華南商業銀行新營分行提領三萬元及三千元合計十萬九千元）。
㈡、八十六年十月三十日一時四十五分許，上訴人與翁進成以相同手法，侵入台南縣麻豆鎮○○路○○○○號慈瑞診所（侵入住宅部分未據告訴），用手銬銬住曾洪、曾李美夫妻，以膠布矇住彼等之眼睛，再以尼龍繩捆綁之，以強暴之方法致使不能抗拒，強取現金四萬餘元、黃金手鐲三只、項鍊一條、戒指一只、紀念幣一個、金錶一只、黃金五兩等物。
㈢、八十六年十一月三日四時許，上訴人與翁進成以頭套矇面，翻牆侵入台南縣官田鄉○○村○○○號謝素琴住處（侵入住宅部分未據告訴），以手銬銬住謝素琴、吳玉輝、胡吳鈺霞，用膠布矇住三人之眼睛，再以尼龍繩捆綁三人，以強暴之方法致使不能抗拒，強取謝素琴所有戒指十個、項鍊二條、領章一個、現金五萬餘元、吳玉輝所有現金二萬元、胡吳鈺霞耳環一只、現金三十五萬元、行動電話乙支，得手後並持西瓜刀，將胡吳鈺霞押往被害人吳玉輝所有ＴＩ－五三九七號自小客車後車箱內，由上訴人駕駛該車，將胡吳鈺霞載往台南縣東山鄉，逼問胡吳鈺霞提款密碼，至自動提款機詐領十萬元後，將該車及胡吳鈺霞棄置於台南縣東山鄉東山村張姓公廟前，上訴人再以搶得之行動電話報警，經警於同日八時五十分許將胡吳鈺霞救出。
㈣、八十六年十二月五日五時許，上訴人與翁進成以頭套矇面，持油壓剪剪開鐵窗，侵入台南市○○街○○○號高守仁住處（侵入住宅部分未據告訴），為高守仁發現後，上訴人持西瓜刀、翁進成持玩具槍押住高守仁，喝令高守仁不要動，以手銬、尼龍繩捆綁高守仁，並用膠布矇住高守仁眼、口，以強暴之方法致使不能抗拒強取四千餘元、郵局提款卡一張、行動電話一具。
㈤、八十六年十二月八日五時十分許，上訴人駕車載翁進成跟蹤被害人張美蓉所駕之車，至台南市○○路○○○巷○弄○號張美蓉停車準備入內，上訴人即持西瓜刀押住張美蓉，翁進成以膠帶矇住張女眼、口，並用繩子將張女雙手反綁，以強暴之方法致使不能抗拒，將張美蓉押至張美蓉車後座，上訴人即駕張美蓉之車，翁進成則駕車跟隨在後，至台南市五期重劃區某處，上訴人與翁進成逼問張女金錢放在何處，張女答稱錢放在家中，上訴人即返回張美蓉住處，強取現金二萬五千元、女用半黃勞力士手錶一只、行動電話一具、提款卡乙張，再逼問張女提款密碼，至自動提款機詐領六萬九千元。
嗣後將張美蓉人、車停放台南市海佃路鹽水溪橋下，將張美蓉鬆綁使之離去。
㈥、八十六年十二月二十四日四時三十分許，上訴人駕駛自小客車載翁進成尾隨劉碧滿所駕之車至劉女住處，劉女停車準備下車時，上訴人與翁進成頭戴安全帽，分持西瓜刀、玩具槍押住劉女，以手銬銬住劉女、用膠布矇住劉女眼睛，再由上訴人駕駛劉女之車，翁進成駕另部車跟隨在後，途中上訴人將劉女抱進後車廂內，將劉女載往高速公路麻豆交流道旁之王子汽車賓館一○三室（翁進成因一時跟丟，上訴人進入汽車賓館後，即以呼叫器聯絡翁進成至王子汽車賓館一○三室），以強暴之方法致使不能抗拒強取劉女之六千二百五十元及提款卡，並逼問劉女提款密碼後，由上訴人駕車前往自動提款機詐領十萬元，嗣後上訴人與翁進成將劉女放入劉女之車後車廂，載往仁德交流道附近，將劉女鬆綁後逃逸。
㈦、八十六年十二月二十五日五時三十分許，上訴人駕車載翁進成尾隨羅女（年籍詳卷）至台南市中國城附近，俟羅女停車之際，翁進成與上訴人以頭套矇面，持西瓜刀押住羅女，以手銬銬住羅女，用膠布將羅女眼睛矇住，致使羅女不能抗拒，強取羅女之皮包、行動電話一支、現金九百餘元、第一商業銀行提款卡，旋逼問羅女提款密碼，上訴人乃駕駛羅女之車，將羅女放入後車廂內，翁進成駕另一部車跟隨在後，由翁進成前往至自動提款機詐領三十萬元（每次二萬元、提領十五次），羅女為求自保，又告知上訴人與翁進成伊家中尚有金錢，上訴人與翁進成乃持羅女之鑰匙至羅女住處，取得現金二萬四千元、Ｋ金玉圓墜項鍊二條、Ｋ金珍珠項鍊、Ｋ金玉觀音墜項鍊、Ｋ金紅寶石項鍊、Ｋ金心型項鍊、十字型項鍊、Ｋ金項鍊、黃金項鍊各一條、珠寶盒一個、圓形Ｋ金戒指、貓眼戒指、彩石戒指、鑽石戒指、藍石戒指各一個、鑰匙一串（四支）、身分證影本二張、戶口名簿影本四張等物。
嗣上訴人與翁進成將羅女載往台南市「府城汽車賓館」，同日十時許，翁進成先返回新營市，上訴人單獨命羅女脫去衣物，雖解開羅女手銬，但以如打開眼睛上之膠布就知道下場如何云云脅迫羅女，致使不能抗拒，強行姦淫羅女得逞。
㈧、八十六年十月十四日凌晨四時許，由上訴人駕駛其所有○○－○○○○號自小客車載翁進成，見被害人陳素珠駕駛○○－○○○○號自小客車，乃一路尾隨至台南縣佳里鎮○○里○○○號皇帝邸大樓旁，趁陳素珠下車之際，上訴人與翁進成頭戴安全帽，由上訴人持西瓜刀、翁進成持玩具手槍，脅迫陳素珠，以膠帶貼住陳女眼睛、嘴巴，並以繩子反綁陳女雙手，強押陳女進入陳女之車內，以強暴之方法致使陳女不能抗拒，再由被告駕駛陳女之車及載陳女，跟隨在翁進成另部車後，至佳里鎮外環道路時，共同搜括強劫陳女皮包內財物十七萬元及玉山銀行金融卡，逼問陳女密碼後，至台南市民生路二段玉山銀行，由翁進成下車至自動提款機詐領十萬元，再駛回台南市安南區土城附近，將陳女鬆綁後離去。
嗣經警於八十七年二月四日拘提翁進成到案，而查知上訴人亦涉參與犯罪，並查扣如原判決附表一、二所示之物等情。
因而撤銷第一審關於上訴人強劫而強姦部分之判決，改判論處上訴人連續強劫而強制性交罪刑（無期徒刑），固非無見。
惟查㈠、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。
原判決依憑上訴人與共犯翁進成及被害人劉碧滿之供述，認定上訴人與翁進成以強暴方法致使劉碧滿不能抗拒而強取劉女六千二百五十元及提款卡，並逼問劉女提款卡密碼後，由上訴人前往自動提款機詐領十萬元等情。
然卷查上訴人與翁進成於警訊時均只承認由上訴人甲○○持劉碧滿之提款卡詐領存款十萬元，翁進成分到三萬元，被查獲時花用至只剩六千二百五十元，並未言及有強取劉女六千二百五十元之事。
被害人劉碧滿於警訊時亦僅供稱上訴人等逼其拿出提款卡提領十萬元，亦未陳述有強取其六千二百五十元之行為（台南市警察局第五分局南市○○○○○○○○○號卷Ａ二第一頁至第三頁、第五頁、第六頁、第八頁至第十一頁）。
劉碧滿於第一審供稱：「他們（指上訴人與翁進成）說是要求財，……才載我到王子汽車賓館，領了十萬元，戶頭還有三十幾萬元，東西統統還我，只有拿一張駕照。」
等語（第一審卷第一二四頁背面）。
又依卷附之贓物認領保管單之記載，劉碧滿領回之物有「劉碧滿駕照一張、新台幣六千二百五十元」（台南市警察局第五分局南市○○○○○○○○○號卷Ａ一第四八頁）。
如果無訛，則上訴人與翁進成除強劫劉碧滿之提款卡詐領十萬元外，是否另又強劫劉女六千二百五十元及駕照一張﹖劉女所領回之六千二百五十元是否為該十萬元之一部分﹖均有欠明瞭而待究明。
乃原判決對此未詳加調查釐清，遽為上開認定，難謂無證據上之理由矛盾。
又依曾李美於警訊中之供述，其被強劫之財物中有「鐵力士金色手錶一只」（上揭警卷Ａ一第三十頁背面），原判決事實欄則記載為「金錶一只」，二者是否相同，亦有查明之必要。
㈡、判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。
原判決論上訴人「強劫而強制性交（強姦）罪」。
其理由內亦綜合卷內資料謂：「被害人羅女於警訊之初即供述上訴人曾告以如打開眼睛上之膠布就知道下場如何等語，（上訴人）顯係以此脅迫羅女，致使不能抗拒，而予強行姦淫得逞。」
「足證被害人羅女當時身心極度驚嚇，對上訴人強制性交根本不能抗拒。」
「益足證上訴人確有在羅女不能抗拒之情況下，強制性交羅女之情事。」
等語（原判決理由㈡、）。
然於審酌上訴人犯罪一切情狀為量刑時又謂：「顯見上訴人所稱其認知上以為羅女不反對與其發生性關係，尚非純屬虛構。」
等語（原判決理由），致理由說明前後齟齬，亦有可議。
㈢、原判決以併案移送意旨略稱：上訴人與翁進成於八十四年九月八日晚上八時三十分，由上訴人持槍抵住郭玉貴頭部，共同強押郭玉貴至台南縣仁德鄉田厝村仁德糖廠前郵局提款機強領六萬五千元，涉犯盜匪罪部分。
已為上訴人所堅決否認，被害人郭玉貴又未能確切指認上訴人即是強劫之人，復查無盜贓可證。
因認此部分與前開科刑部分無連續犯之裁判上一罪關係，自無從併辦（原判決理由五）。
然卷查檢察官係以此部分犯嫌與前揭科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係移送併案審理，有台灣台南地方法院八十七年七月三十日南檢萬儉字第三五四六一號函足憑（第一審卷第一三四頁）。
而依原判決理由說明，已為實體調查審認不能證明上訴人有此部分之犯行，又謂此部分無從併辦，難謂無矛盾。
苟已認係不能證明上訴人有此部分之犯行，原判決於實體調查論斷後，何以未說明不另為無罪之諭知，而猶謂無從併辦，原判決未詳予釐清，亦欠允洽。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
末查特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法該規定。
如特別刑法僅規定「本條例未規定者，適用其他法律」或無規定者，則應引用刑法第十一條。
懲治盜匪條例第八條規定：刑法總則及……之規定，於盜匪案件仍適用之。
故犯該條例之罪而適用刑法總則之規定時，引用該法條即可，毋庸再引用刑法第十一條。
裁判上一罪，其輕罪部分為共犯，重罪部分為單獨犯，判決主文依重罪之單獨犯論科，其據上論結欄，自無引用刑法第二十八條之必要。
原判決主文既諭知上訴人連續強劫而強制性交罪，要無引用刑法第二十八條之必要。
刑法第三百三十九條之二係刑法於八十六年十月八日修正公布時增訂，依罰金罰鍰提高標準條例第五條之規定，不適用該條例第一條前段之規定。
原判決據上論結欄贅引刑法第十一條、第二十八條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段等法條，案經發回，更審時並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
Ｋ
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