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最高法院刑事判決 九十年度台上字第四八一號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
甲○○○
丙 ○ ○
右上訴人因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十月二十二日第二審判決（八十七年度上訴字第一○一六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第六二四二、六七五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係嘉義市○○路三○二號宏興旅社負責人，被告甲○○○、丙○○與丁○○○均受僱於乙○○，在該旅社擔任服務生。
被告三人與丁○○○意圖營利，並基於犯意之聯絡，容留成年良家婦女在該旅社房間內，與不特定男客為姦淫行為，每次姦淫收費新台幣（下同）五百元，由服務生從中抽取一百元或二百元牟利，並將每日營利所得於翌日交給乙○○。
嗣丁○○○於民國八十六年七月二十九日下午二時三十分許值班時，經警查獲戊○○於該旅社二一五號房間與男客己○姦淫；
又丙○○於八十六年九月五日下午四時十五分許值班時，為警在同處查獲庚○○與男客辛○○姦淫，因認被告三人共同涉犯修正前刑法第二百三十一條第三項意圖營利容留良家婦女與人姦淫為常業罪嫌云云。
惟經審理結果，認不能證明被告三人犯罪，因而撤銷第一審論處被告三人共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑之判決，改判諭知被告三人無罪，固非無見。
惟查：㈠、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定甚明。
本件起訴書指被告三人涉嫌基於共同意圖營利之犯意，自八十六年八月間起，陸續容留庚○○等良家婦女數名，在宏興旅社內與顧客為猥褻及姦淫等情（即台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第六二四二、六七五八號部分，以下稱起訴部分），於繫屬第一審後，因檢察官認乙○○涉嫌與丁○○○基於共同意圖營利之犯意，於八十六年七月二十九日，連續容留良家婦女戊○○，在宏興旅社與顧客為猥褻及姦淫部分（即台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第七六六五號部分，以下稱併案部分），與前開起訴部分屬同一意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業之行為，由台灣嘉義地方法院檢察署於八十六年十一月二十五日以嘉檢清孝字第二四一九八號函移送第一審併案審理（第一審卷第四十頁），經第一審審理結果，認乙○○、甲○○○就併案部分，係屬同一意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業之行為，論處被告三人共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，惟經被告三人提起第二審上訴後，原審審理結果既認起訴部分不能證明被告三人犯罪，就該部分認應為被告三人無罪之判決，則未經起訴而經檢察官移送併辦部分與起訴部分，即無同一意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業之行為可言，上開併案部分自非起訴效力所及，不得併予審判，即應將乙○○該部分退回移送之檢察署處理，另就甲○○○、丙○○起訴事實以外部分，亦不得併予審理，始為適法。
乃原審除就乙○○併案部分併予審判外，復逕認甲○○○、丙○○亦係併案部分之共犯而併予審理（原判決正本第二頁第五至十四行），且就上開併案部分為被告三人均為無罪之諭知，難謂無未受請求之事項予以判決之違法。
㈡、被告之犯罪不能證明者，固應為無罪之判決，惟所謂犯罪不能證明，係指審理事實之法院經詳密之調查，而仍不能證明其犯罪者而言，若犯罪事實，並未經詳密調查，即屬調查之能事未盡，自難遽為無罪之判決。
⑴、是否良家婦女，以現在是否習於淫行為標準，故娼妓停業後，仍不失為良家婦女。
本件庚○○固於八十五年九月間及八十六年四月間，先後有違反社會秩序維護法前科二次（第一審卷第五十三頁），然庚○○證稱：伊於八十五年七月二十二日，在鶯歌旅社被警查獲賣淫（第一審卷第六十頁）；
另一次則同於宏興旅社為警查獲等語（原審卷第六十一頁背面），則庚○○於八十六年四月間，為警在宏興旅社查獲賣淫部分，與本件即於八十六年九月五日，再同於宏興旅社遭警查獲賣淫部分，其間有無關聯？庚○○於八十六年四月間為警查獲後，迄至八十六年九月五日再遭警查獲，其間歷時約有五個月之久，而庚○○證稱：伊如有認識熟客人才賣淫等語，則庚○○是否習於淫行？而該段期間內，庚○○有無停業？如已停業，能否因其之前曾經賣淫，即謂其現在仍非良家婦女，即值研酌。
上情與被告三人是否有起訴事實所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清，原審對上情未詳予調查釐清，致事實如何仍欠明瞭，率行判決，尚嫌速斷。
⑵、丁○○○於第一審訊以：「旅社容留婦女從事性交易，老闆（即乙○○）知否？」，答稱：「他知道。」
（第一審卷第五十九頁）；
於台灣嘉義地方法院八十六年度易字第一六三八號即其妨害風化一案中，亦供稱：老板（即乙○○）叫伊頂替；
這次伊不要頂了，戊○○是在旅社讓客人（己○）挑的；
戊○○是二百元給伊，是抽頭錢沒錯；
小姐交易後會交伊二百元，然後乙○○會來收錢，之前及這次都是由小姐在旅社內等候客人的；
戊○○是在旅社內等候客人的，不是在外約進來的等語（第一審影印卷第十六頁背面至第十七頁、第二十五頁背面），並提出答辯自白狀內載：伊受僱於乙○○，聽其指揮行事，每次男女成交一次五百元，由該旅社抽二百元，當日營利由乙○○於隔日早晨收取，乙○○嗣後要伊頂罪，幕後全由乙○○操控，八十六年九月五日又遭警查獲，乙○○亦利用無知老婦頂替等情（同上卷第二十至二十三頁）。
而戊○○亦證稱：那天是給二百元沒錯，老板叫伊說一百元，伊是在旅社內等候讓客人挑的等情（同上卷第十七頁）。
丁○○○、戊○○上開不利乙○○之供證內容是否屬實？苟屬事實，何以不足為不利乙○○之認定？原判決對上述各情未詳予調查釐清，且對上情何以不足為乙○○不利之認定，復未於判決理由內為充分必要之說明，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
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