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最高法院刑事判決 九十年度台上字第四九○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐士斌律師
張凱輝律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 王桂樹律師
右上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月十二日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第七十三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一一九一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與其弟吳○華（通緝中）明知薛○○（民國○○年○○月○○○日生，名字詳卷）係薛○英（已判處罪刑確定）之女，為依親屬關係應服從薛○英監督之人，二人意圖營利，與薛○英基於犯意聯絡，於七十五年八月間某日，在台北市○○路、○○○路口之「○○旅舍」內，與吳○華共同以一年新台幣（下同）二十五萬元之代價，經薛○○之同意，由薛○英將薛○○質押予吳○華。
旋由吳○華將薛○○控管限制其自由，將其帶往如原判決附表所示之台北市士林區小東街、台北市華西街○巷、桃園市長美巷「○○○妓女戶」等公、私娼館接客賣淫牟利（詳情均如附表所載）。
迨八十二年七月七日，薛○○因遭台北市政府警察局萬華分局協尋查獲，送台灣花蓮地方法院少年法庭，於同月八日經責付由其母薛○英領回後，薛○英旋將其交由吳○華帶至台北市○○街○○巷○弄○號上訴人乙○○為實際負責人之「○○○妓女戶」賣淫，並向萬華分局申請辦理公娼牌照。
薛○○在該「○○○妓女戶」每天接客達十七小時之久，每次姦淫分得之三百六十元由吳○華取去，自己僅分得十五元，並由吳○華與乙○○及該妓女戶其他合夥人綽號「昆龍」、吳○雄（均成年人）、保鑣綽號「阿福」（成年人）、徐○昌等人共同負責看管薛○○，以防其逃逸，而剝奪其行動自由。
嗣因某不詳男客見薛○○自十五歲起即遭母推入火坑，憐其處境，乃慫恿其俟機報警，並為其帶信向台北市婦女救援基金會求救，經該基金會函請台北市政府警察局刑警大隊於八十三年三月二十五日上午八時四十分許，前往查獲，救出薛○○等情。
因而撤銷第一審所為無罪之判決，改判依牽連犯，從重論處甲○○共同連續引誘未滿十六歲之女子與他人姦淫罪刑；
處乙○○共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑。
固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。
若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。
如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。
原判決理由認甲○○關於質押薛○○賣淫部分，係犯修正前刑法第二百三十三條之引誘未滿十六歲之女子與他人姦淫罪，併說明其迭次所為，時間緊接，犯罪構成要件相同，係基於概括犯意所為，為連續犯以一罪論，並依法加重其刑。
然於事實部分對甲○○與其弟吳○華及已判決確定之薛○英係以如何方式誘使薛○○同意為姦淫行為，並未為明確認定、詳實記載，亦未認其主觀上有概括犯意，客觀上有多次反覆實施之引誘行為。
是其理由之論述已失其事實依據，而難認為適法。
㈡按修正前刑法第二百三十三條引誘未滿十六歲之女子與他人姦淫罪，所謂「引誘」係指被誘人初無與人姦淫之意，因行為人之勸導誘惑，始決意為之者而言。
稽之薛○○於警訊供稱七十四年十二月間某日，其母薛○英即帶其到一家賓館，要其上班賣淫賺錢，隔天乃母就帶一個人來買走其第一次，之後其母又先後帶其到基隆市龍安街、廟口旁、花蓮市及瑞芳等地之私娼館賣淫。
至七十五年八月初某日，其母告以要贖回已賣出去之嬰兒，但籌不到那麼多錢，希望伊能幫忙，要其委屈一年，賣給綽號「英華」之男子（按即吳○華）及「英華」之姊，於是在一住花蓮之原住民介紹下，以二十五萬元賣淫一年之代價，賣到台北士林小東街私娼館等語（見偵卷第六頁背面、第七頁）。
似徵其於質押予吳○華、甲○○之前，已受乃母薛○英勸誘，而從事賣淫行為，乃母薛○英將之質押予甲○○姊弟前，亦已勸誘薛○○，獲其同意在先。
如果無訛，該薛○○是否原無與人姦淫之意，嗣因吳○華、甲○○之勸導誘惑始決意為之；
而薛○英果係先勸誘薛○○，獲其同意，始將之質押與甲○○姊弟，則該姊弟二人與薛○英有否引誘使薛○○為姦淫之共同犯意聯絡，均非無疑。
薛○○上開警訊之供述係對甲○○有利之證據，原判決對之未予採酌，亦不說明不採之理由，逕予摒棄，應有判決理由不備之違法。
又薛○○於審判中供稱伊在○○○妓女戶有時住店內，有時其母帶去住士林○○街○○○號○樓；
於法官訊以「在店內可自由出去或可自由下班？不想做可回去？」時，亦答稱「可以」（見一審卷第九十頁背面、九十一頁），似亦徵乙○○應未限制其行動自由，判決內亦未說明不加採納之理由，逕為不利之判斷，同有理由未備之可議。
㈢審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。
故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
甲○○於偵審中迭次否認有與吳○華共同為本件犯行，其原審之選任辯護人並具狀謂薛○英曾於另案警訊中供稱其係經同居人楊○夫介紹，將薛○○質押予吳○華，為此聲請傳訊楊○夫，以究明其與吳○華有否共同價買薛○○從事賣淫事實（見原審上訴卷第八十三頁背面），此與甲○○是否本件共犯之認定攸關，應有調查必要，本院於第一次發回意旨已予指明，原審對之仍未查明，復未說明無調查必要，有證據調查未盡之可議。
且原判決附表編號四認甲○○與吳○華係於七十七年五月二十一日起，至八十年五月間止，在台北市○○街○○巷○○○號吳○華經營之私娼館，僱用保鑣「二哥」、「阿財」限制薛○○行動自由，並命其每天接客，從中牟利等情。
然該址房屋係案外人施○屏所有，據證人即施某之媳陳○雪於警訊證稱伊係自八十一年十二月間起，在該址經營電動遊樂場，之前是空屋，並未租予他人經營私娼館等語，並提出建築改良物所有權狀影本為憑（見一審卷第一四一至一四三頁），此項事實之真實性與甲○○該部分犯行之認定至有關係，原審對之未遑詳查，復未於判決內說明不採之理由，即遽行論罪，非但理由欠備，併嫌證據調查未盡。
㈣原判決理由係以本件犯罪事實迭據薛○○指述甚詳，核與其母薛○英供證情節相符，該薛○英因將稚女推入火坑，自覺未能盡人母撫育之責，猶陷女於萬劫之地，除於上訴審以前之偵、審中直承犯行外，並欣然接受法律之制裁，足證所供為真實，資為認定上訴人等犯罪之論據之一。
然稽諸卷證資料，證人薛○英並未於本件偵查及一審審判中出庭應訊，原無坦承犯行可言，即其於所涉另案妨害風化案偵審中之供述內容如何，亦未見諸卷證。
原判決以卷內不存在之證據為認定上訴人等犯罪之憑據，自非適法。
㈤按性侵害犯罪之案件審判不得公開，但經被害人同意不在此限，性侵害犯罪防治法第十六條及司法院訂頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第七條，分別定有明文。
本件原判決就甲○○部分係依修正前刑法第二百三十三條之罪論科，屬性侵害犯罪防治法第二條所列之性侵害犯罪防治案件，其審判程序非經被害人同意，應不得公開。
原審未獲被害人薛○○同意，竟將八十七年五月五日進行之審判程序，予以公開（見原審更㈡卷第三十八頁），顯與上開規定有悖。
㈥刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」
此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。
故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；
否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合，亦違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，實已剝奪被告所應享有憲法上正當法律程序之保障，自應認該判決為違法。
原審於八十七年五月五日進行審判程序，其筆錄固記載「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名」，而於其下括弧內則註明「詳如起訴書所載」（見同上卷第三十九頁）。
但本件檢察官起訴書就甲○○部分，認係犯刑法第二百九十八條第二項之罪；
原判決論以修正前同法第二百三十三條之引誘未滿十六歲之女子與他人姦淫罪刑，却未於審判期日及其前之調查程序告知此項變更之罪名，其程序之踐行尤與上開告知義務之規定有悖，其判決為違背法令。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
刑法第二百三十三條已於八十八年四月二十一日經修正公布，更審就甲○○部分如仍為有罪判決，自應注意新舊規定之比較適用，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
Ａ
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