最高法院刑事-TPSM,90,台上,495,20010208

最高法院刑事判決 九十年度台上字第四九五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 洪梅芬律師
楊惠雯律師
郭家祺律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月十八日第二審判決（八十九年度上訴字第五七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第七二六一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣毒品之概括犯意，自民國八十八年四月間起至同年五月二十日左右止，先後二次在台南縣新市鄉周憲堂住處，分別以每包新台幣（下同）一千元、二千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命二次予周憲堂施用。

嗣周憲堂於同年六月四日為警查獲，依其供述販毒者為上訴人；

翌日經警分別在台南縣永康市○○路七八號花之鄉套房七一八室上訴人居處及承租之ＹＧ－七八三七號車內，查獲上訴人供販賣所用之毒品安非他命共十二包（淨重三十點七三公克，包裝重二點一四公克）及小塑膠袋七十二個等情。

因而將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑。

固非無見。

惟查：㈠毒品危害防制條例之販賣毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為構成要件。

所謂「意圖」乃犯罪構成之主觀違法要素，而行為人是否具有販賣之意圖，非僅單純之主觀意念而已，猶須相當之客觀事實，足以表明其意念之遂行性及確實性，始足當之。

故審理事實之法院，自應就被告此項意圖詳加認定，並於理由欄敘明其所憑之證據及認定之理由，方足以論罪科刑。

原判決事實欄固載明上訴人有營利之意圖，然於理由欄卻載一兩安非他命時價約十五、六萬元，上訴人月入僅二、三萬元，收入不豐，顯有其他豐厚收入之來源，方可支應高額之購買毒品費用云云為其論據。

但此種推測之詞尚非得以推論上訴人有營利意圖。

原判決並未敘明認定上訴人售賣安非他命主觀上營利意圖所憑之證據及理由，自嫌理由不備。

又有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法明確認定，詳細記載，始足為適用法律之依據。

原判決事實欄認定查扣之第二級毒品安非他命十二包（淨重三十點七三公克）係供售賣之用，則該部分之毒品究竟上訴人於何時意圖販賣而販入抑或原非營利意圖販入嗣後變更犯意為售賣毒品，並已經售賣第三人等語論罪科刑有關之事項，均未依法明確認定，於事實欄詳予記載，復未說明其何以無法認定之理由。

依上說明，尚不足為適用法律之依據，亦非適法。

㈡利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。

故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。

若不為調查其他補強證據，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。

原判決認定上訴人連續二次售賣安非他命予周憲堂施用，係以周憲堂之指證為唯一證據，而周憲堂為警查獲之時並未扣有上訴人所售賣之安非他命，且其尿液經檢驗亦無安非他命之反應。

又周憲堂於警訊、偵查、第一審及原審對於上訴人是否為售賣第二級毒品與伊之人為不同之供述，非無瑕疵可指。

再者上訴人所租住套房及租用代步之車中所查獲之安非他命三十點七三公克，究竟與販賣安非他命有何關連性，原判決亦未說明其理由，原判決未進一步調查其他必要證據，查察周憲堂之指證是否真實前，遽認上訴人此部分犯罪，猶有調查職責未盡及適用法則不當之違法。

㈢依卷內資料：上訴人似前於八十四年間先後因違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款及第一款之規定，分經台灣台南地方法院及台灣高等法院台南分院判處有期徒刑六月及六年確定，並經台灣高等法院台南分院八十五年度聲字第三六號定應執行刑為六年二月，於八十七年十一月二十三日假釋（應於九十年九月三十日假釋期滿），則上訴人已執行之期間及假釋之範圍包括上開二罪徒刑在內，其執行雖已逾吸用化學合成麻醉藥品安非他命之六個月部分，如認其所為仍構成有期徒刑以上之本罪，但既於假釋期間內，不應論以累犯。

原判決疏未查明論以累犯並加重其刑，其適用法則併有不當。

㈣起訴書認定上訴人售賣安非他命予周憲堂「多次」；

原判決認定售賣「二次」予周憲堂；

但對其他次數之售賣罪嫌，疏未於判決內有所敍述。

而判決內引敍周憲堂在原審之證述，認拿錢者，祇有二次，有時沒有拿錢之語（見判決理由之㈦末段）；

則未拿錢之部分，果若不虛，有無該當轉讓第二級毒品犯行，亦未據於判決加以論列，均嫌欠洽。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日