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最高法院刑事判決 九十年度台上字第五二五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九
年十一月十四日第二審判決（八十九年度上訴字第一三七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一○三七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○意圖販賣而持有第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指其持有之初，並無販賣之意思，係於持有繼續中（無論非法或合法持有），更易其原先持有之目的，改以販賣之意思而持有，且未售出者而言。
故如初即有販賣之意思而向他人販入而持有，即屬意圖販賣而販入，雖尚未售出，仍屬販賣之範疇，非意圖販賣而持有。
本件原判決於事實欄記載，上訴人甲○○於民國八十七年九月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院發佈通緝，為逃避警察機關的追捕，乃無固定工作及住所，致無收入以維生活，「竟思以販賣第一級毒品海洛因謀取暴利之方式，解決經濟困境」，而於八十八年三月中旬，在高雄市前鎮區○○○路末端路邊，以新台幣（以下同）四十餘萬元之價格，「詎其竟有施用第一級毒品海洛因之習性」，向綽號「阿信」之人購買第一級毒品海洛因一包（淨重九十一‧一二公克），將之先藏放在其所有車牌號碼ＸＴ－一六六六號自用小客車內駕駛座腳踏板下，意圖俟機出售與不特定人，冀供其生活及施用毒品之需而持有之等情。
依原判決之上開記載，上訴人初向綽號「阿信」之人購買第一級毒品海洛因之目的為何﹖是否因其經濟之困頓而兼有販賣之意思﹖抑因其之有施用第一級毒品之習性，專供自己施用之需，係於持有繼續中，始起意販賣﹖事實尚欠明朗，如屬前者，上訴人初既已有販賣之意思，因意圖販賣而販入，即屬販賣之範疇，原判決就此部分論以「意圖販賣而持有第一級毒品」罪刑，適用法則，即有未當。
若為後者，則原判決有關「扣案海洛因重量高達九十一‧一二公克，已遠超過一般施用毒品者所持有之數量，……被告（上訴人）既無收入，尚待他人接濟，自當以量力購買少量海洛因以求解癮，始符常情，惟其卻願意花費鉅款購買遠超過施用毒品者短期所需之施用量，『足見被告購買本件扣案海洛因，並非單純供己施用，而是在俟機出售圖利』，……」云云之說明（原判決理由二－㈢），與事實欄之記載，即不相符合，而有事實理由矛盾之違法。
況原判決理由欄既一面為上開之說明，一面又謂「並無證據證明其（上訴人）初即有販賣之意圖」（原判決第四頁倒數第三、四行），理由欄前後之敍述，亦未盡一致，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
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