最高法院刑事-TPSM,90,台上,528,20010208

最高法院刑事判決 九十年度台上字第五二八號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月二十八日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一一三三五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○被訴販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與陳乙文係男女朋友，和陳樹輝、朱運財等人意圖共同營利，四人共組販毒集團，基於共同概括犯意，分別以0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之工具，自民國八十七年初起，至八十八年二月初止，由朱運財出面，在高雄縣鳳山市朱運財住處（詳址不詳），每次以新台幣（下同）一千或二千元不等之價格，多次販賣第二級毒品安非他命，供蘇昱銘、孫嘉隆、趙哲庸等人施用。

嗣朱運財涉販毒被捕。

於八十八年二月間，其餘諸人乃遷住高雄市○○區○○路六十五號十七樓之二住居，再以該處為據點，以一只或半只為暗號，繼續從事販賣，分別在高雄縣鳳山市、高雄市○○○路大立百貨公司對面電影院前、高雄市榮民總醫院側門、高雄市○○區○○路一四三巷六十七號二樓孫嘉隆之住處、高雄市○○路某加油站附近公園、九如路與新疆路口等地，以一千元至五千元不等之價格，先後多次販賣安非他命供綽號明仔之不詳姓名之人、孫嘉隆、陳進明及其他不詳姓名人施用。

八十八年四月二十八日十七時，陳樹輝持三‧九公克安非他命，至孫嘉隆住處，欲以五仟元價格，販賣予孫嘉隆時，為警當場查獲，並扣得該包安非他命。

八十八年四月三十日二十時，再經警追查，續在高雄市○○區○○路六十五號十七樓之二住處，查獲三人共處一室，且扣得甲○○所有安非他命共五十六‧二公克（毛重）、標示有三八‧五公克夾鏈袋安非他命十小包（毛重十‧二公克）、電子磅秤乙組、吸食器二只、玻璃球吸食器五支、杓毒品用之塑膠吸管二支、注射針筒一支、○號夾鏈袋三大包、一、二號夾鏈袋裝海洛因一‧八公克等物（施用毒品部分已另案偵辦；

違反槍砲彈藥刀械管制條例部分已另為不起訴處分），因認被告甲○○另犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪嫌云云，原審審理結果，認無確切證據證明被告犯罪，因而撤銷該部分第一審不當之科刑判決，改判諭知被告甲○○無罪，固非無見。

然查被告甲○○於警訊中供稱：「我於八十八年二月初開始販賣毒品，警方在我房間扣案的安非他命、海洛因、電子磅秤、夾鏈袋○號三大包、夾鏈袋一號一大包、夾鏈袋三號二大包等物都是我所有」等語（見甲○○警訊筆錄），於檢察官偵查中亦供稱：「警方扣案之物是我的」等語（見一一三三六號偵卷二十六頁）「電子秤是用來秤安非他命的量夠不夠」等語（見一一三三五號偵卷八十八年五月一日筆錄），共同被告陳樹輝於第一審審理中供稱：「甲○○與我分租房間，扣案之安非他命電子秤等物在甲○○房間查獲」等語（見第一審卷八十八年七月七日筆錄），證人李信輝於檢察官偵訊中證稱：「被警方查獲之物品是甲○○的，全部在甲○○房間找到的」（見一一三三六號偵卷第二十五頁）等語，如屬無訛，則扣案之電子磅秤、夾鏈袋等物，應係被告甲○○所有，原審僅以陳樹輝於原審前審中翻異前供，自承上開扣案之物品為其所有，遽為有利於被告甲○○之認定，其採證即難謂適法。

又被告於警訊中供稱：「我於八十八年二月初染上毒品後，即開始販賣毒品海洛因及安非他命，購買者皆以0000000000號行動電話聯絡，該電話是朱運財申請的，朱運財因毒品案入獄，我接續使用，於八十八年二月初開始以該電話販賣毒品，警方在我房間扣案的安非他命、海洛因、電子磅秤、夾鏈袋○號三大包、夾鏈袋一號一大包、夾鏈袋三號二大包等物都是我所有」（見甲○○警訊筆錄），於檢察官偵查中亦供稱：警方扣案之物是我的（見一一三三六號偵卷二十六頁）、電子秤是用來秤安非他命的量夠不夠等語（見一一三三五號偵卷八十八年五月一日筆錄）。

再參諸證人孫嘉隆於檢察官偵訊中證稱：甲○○外號叫凱仔，伊在榮總向他們買時，世主（指陳樹輝）的姊姊（指陳乙文）是甲○○的女友（見一一一五八號偵卷第十五頁），證人李信輝亦證稱：「被警方查獲之物品是甲○○的，全部在甲○○房間找到的，就我所知他們在賣安非他命」等語（見一一三三六號偵卷第二十五頁）。

而警方在被告甲○○房間查扣之電子磅秤、夾鏈袋○號三大包、夾鏈袋一號一大包、夾鏈袋三號二大包等物，似屬被告所有，又如前述，而電子秤及大批夾鏈袋乃為專業販賣安非他命必備之分裝工具。

實情究何？殊有詳加調查、明白審認之必要，原審未詳加勾稽，遽行判決，亦有依法應調查之證據未予調查之違誤，再被告有無販賣安非他命與朱運財部分，併宜注意及之，上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日