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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六○六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九
年十一月十四日第二審判決（八十九年度上訴字第一五四○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第四八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：上訴人始終供稱係由綽號「阿琴」者提供扣案之海洛因，且騙謂其友人即警員盧忠遜極需海洛因解毒癮，上訴人方依約携海洛因前往交付盧忠遜，致造成上訴人販毒之事實，一切均係盧忠遜與「阿琴」設計陷害上訴人，上訴人於第一審審理中，已供出「阿琴」係「洪秀琴，住彰化市○○路」，則「洪秀琴」有無到庭應訊，關乎上訴人是否遭警員盧忠遜陷害，原審未調查是否有「洪秀琴」其人，以便傳訊與上訴人對質，遽行判決，有認定事實未依證據及依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法；
本件係經警員盧忠遜以陷害教唆之方式，誘使上訴人調貨交付海洛因再由警方預埋逮捕，則警方取得上訴人之自白及證據，自屬違法取得，應無證據能力，該次交易無從達成，不但不能論以販賣既遂罪，亦不能論以販賣未遂罪，充其量祇犯持有第一級毒品罪，原判決以無證據能力之證據為判決之基礎，有判決不適用法則之違法云云。
惟查原判決維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑十三年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，依法引用第一審判決所記載之事實、證據及理由。
而第一審判決係依憑證人楊昭賢、盧忠遜具結之證言，查扣之海洛因三包，卷附之法務部調查局鑑定通知書，並參酌上訴人在第一審審理中，供認受「阿琴」者指示，與盧忠遜洽談海洛因交易，再携帶海洛因三包至現場與盧忠遜進行交易被查獲等情，認定上訴人有其事實欄所載之犯行；
對於上訴人所為係遭「阿琴」與盧忠遜設計陷害，「阿琴」騙稱其友人極需海洛因解毒癮，伊方帶海洛因至現場被查獲，無共同販賣海洛因犯行之辯解，認為不足採信，已於理由內詳加指駁及說明。
則原判決從形式上審查，顯無上訴意旨所謂認定事實未依證據之違法情事。
又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，且在客觀上顯有調查必要性之證據而言，若人證所在不明等無從傳訊調查者，即欠缺調查之必要性，縱未加以傳訊調查，因非屬於上開應行調查之證據範圍，自無違背法令之可言。
上訴人在第一審審理中，雖稱海洛因係綽號「阿琴」所交付，但經訊問「阿琴」者之真實姓名地址時，則供稱：「洪秀琴，祇知她住彰化市○○路，詳細住址我不知道」，第一審判決因而說明上訴人未經供出「阿琴」之真實姓名年籍資料及切確證據供查，上訴人所為遭「阿琴」陷害之辯解，尚難以採信。
上訴人於原審八十九年九月十四日調查時，則供認有持海洛因三包至被查獲現場欲以新台幣二萬一千元價格予盧忠遜等情不諱，但改稱該三包海洛因係證人王仁煌所交付，然為王仁煌於原審八十九年十月十九日訊問時所堅決否認，原判決乃據以說明該三包海洛因係綽號「阿琴」者交付上訴人無疑。
原審固未能傳喚「阿琴」到庭調查，因屬無從調查之證據方法，即欠缺調查之必要性，且對判決無任何影響，原審未為此部分無益之調查，自無違法之可言。
至警員盧忠遜雖無購買海洛因之真意，而佯裝欲向上訴人購買海洛因，然上訴人既有販賣海洛因之故意，且已依約携帶海洛因前往交付，顯已著手實施販賣海洛因之行為，惟警員盧忠遜原無買受海洛因之意思，其虛與上訴人買賣海洛因，意在求人贓俱獲，事實上二人不能真正完成買賣第一級毒品海洛因之犯行，不能認販賣行為屬於既遂，仍應論以販賣第一級毒品未遂罪。
上訴意旨指警員陷害教唆取得之證據係屬違法取得，無證據能力，不能論以販賣未遂罪，顯有誤解，要非適法之第三審上訴理由。
依上開說明，上訴意旨，殊難認已具備得為上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
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